宣告死亡中主体的范围界定/王素杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-15 21:19:38   浏览:8297   来源:法律资料网
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宣告死亡中主体的范围界定

北安市人民法院王素杰


《民法通则》第二十三条的规定:“公民有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡:(一)下落不明满四年的;(二)因意外事故下落不明,从事故发生之日起满二年的。”被宣告死亡人首先应该是下落不明人,即失踪人。从这规定上来看,哪些人可以由其利害关系人申请宣告其死亡在理论上是非常清楚的,然而在实际操作过程中却出现了各种各样的问题:
(一)失踪的军人能否被宣告死亡
2001年4月1日,海军航空兵某部飞行中队长王伟在执行跟踪监视美机的任务中,所驾飞机被美军撞毁后跳伞落海,经多方组织搜救十余天,王伟同志仍然下落不明。搜救工作结束后,海军党委做出批准王伟同志为革命烈士的决定,原中央军委主席江泽民同志签署命令,授予王伟同志“海军卫士”的称号。依《民法通则》和《民事诉讼法》的相关规定,这种情况能否认定为是有关机关证明公民不可能生存,王伟的利害关系人能不能向法院申请宣告其死亡呢?对此种类似情况,由于涉及军队利益,一些部队的现实做法是:军人如果是在战争、战备训练、执行军事任务、参加抢险救灾等公务中下落不明,通常作“因公牺牲”处理;如果是因意外事件而下落不明,可能做“因公牺牲”处理,也可能作“病故”处理;如果是因患病(最典型的是精神疾病)而下落不明,则按“病故”处理。也有单位将下落不明的军人的问题长期搁置着,不予以处理。
以上的这种做法产生了很多问题:下落不明的军人的工资、津贴是否继续发放?发放给谁?下落不明的军人如果是军官或文职干部,其原有住房如何处理?如何确定其家属的使用权?如果其家属提出财产上的要求如何处理?依据什么处理?等等。因此有必要就该问题进行一下探讨。2004年10月1日起,我国使用“宣告死亡”这一法律制度来解决失踪军人的抚恤问题。新修订的《军人抚恤优待条例》规定:现役军人在执行对敌作战、边海防值勤或者抢险救灾任务中失踪,经法定程序宣告死亡的,按烈士对待;现役军人在执行上述任务以外的其他任务中失踪,经法定程序宣告死亡的,按因公牺牲对待;现役军人非执行任务或者失踪经法定程序宣告死亡的,按病故对待。 新修订的《军人抚恤优待条例》明确规定,失踪军人经法定程序宣告死亡后,可分别依据条件被确认为烈士、因公牺牲或病故,其遗属即可享受军人死亡抚恤待遇。军人从事的是高风险的职业,失踪现象难以避免,世界各国普遍采用“宣告死亡”的法律手段来解决失踪军人及其家属的权益问题。按照《民法通则》第二十三条和《民事诉讼法》第一百六十七条第一款的规定:“公民下落不明满四年,或者因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存,利害关系人申请宣告其死亡的,向下落不明人住所地基层人民法院提出。”法律并没有把军人作为特例另行规定或排除在法律调整之外。因而只要军人失踪了,在达到法律规定的期限时,其利害关系人可以向法院申请宣告其死亡。海军党委做出批准王伟同志为革命烈士的决定,这应被视为有关机关已经证明该公民不可能生存,王伟的利害关系人可以申请宣告其死亡。
紧接着的问题是由地方法院还是由专门的军事法院来受理此种案件更为合适?我国的军事法院基本上不管辖民事案件(个别地区因当地“军民合一”的政权组织结构,其军事法院被授权可以管辖民事案件),似乎已成为一个不成文的惯例。而某些民事案件由于涉及军队利益,地方法院审理往往难以解决一些实际问题。这些案件由相关军事法院直接受理和管辖则要比地方法院受理更为适宜,更符合民事诉讼法的“两便原则”,更便于司法机关的操作和执行,更有利于维护国家的军事利益。对此已有相关判例出现:2000年11月20日成都军区直属军事法院就昆明陆军学院司务长培训大队退休干部吴应智的亲属申请宣告吴应智死亡一案做出了宣告判决。该案是我国军事法院有史以来第一次依照民事审判程序来审理的民事案件。为打破这一不成文的惯例,解放军军事法院因此向最高人民法院呈报了关于军事法院管辖军内民事案件的请示。于2001年6月26日最高人民法院就该请示的复函中答复“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第一款规定的精神,军事法院试行审理双方当事人都是现役军人、部队管理的离退休干部、军队在编职工或者军内法人的民事案件。申请宣告军人失踪、申请宣告军人死亡的案件,申请人向军事法院提出的,军事法院可以受理。民事案件一方当事人为非军人的,由地方人民法院受理。”这一请示已获批准,军事法院可以受理宣告军人死亡的案件,并将开始全面审理军内民事案件,从而进一步完善了我国的审判体制。
再有的问题是在这种因意外事故下落不明,以有关机关证明该自然人不可能生存的情况下,失踪人的利害关系人申请宣告其死亡,该程序是否要等到事故发生之日起满二年后才可以提起?我国《民事诉讼法》第一百六十七条第一款规定:“……或者因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存,利害关系人申请宣告其死亡的,向下落不明人住所地基层人民法院提出。”有人提出“适用《民事诉讼法》第一百六十七条的前提是先适用《民法通则》第二十三条的规定,…… ”但是许多学者认为,在有关机关证明自然人不可能生存的情况下,失踪人的利害关系人即可以向法院申请宣告失踪人死亡。 我国民事诉讼法虽增加规定因意外事故下落不明,经有关机关证明不可能生存的,可不受两年期间的限制,直接申请宣告死亡,但由于《民法通则》无此规定而导致在实践中有很多的争议。从本质上讲,宣告死亡主要是实体法的问题,各国民法如法国、德国民法典均从实体上对宣告死亡的要件加以规定,特别是下落不明所应持续的时间由民事实体法规定。在现行法的基础上,笔者赞同前一种观点。但在我国现有科学技术条件下,有关机关在出具相关证明时,已经进行了大量的调查,像王伟这种由有关机关证明该自然人不可能生存而失踪人实际生存的情况是不可能再出现的。因此,笔者认为,现行法对此问题没有另行特别规定有所不妥。对于这种情况应当由有关国家机关在应失踪人的利害关系人的要求,或主动出具自然人不可能生存的证明后,失踪人的利害关系人即可以向法院申请宣告该失踪人死亡。当然对哪些国家机关可以出具此证明和哪些事件属于意外事故,法律也应做出明确的规定,以免此种权力被滥用。
(二)潜逃在外的犯罪嫌疑人或被告人是否能被申请宣告死亡?
刑事司法实践中经常会出现犯罪嫌疑人或被告人畏罪潜逃的情况,有些犯罪嫌疑人或被告人长期潜逃在外杳无音信,达到了法定期限,其利害关系人能否向法院申请宣告其死亡?如果根据“先刑后民”的司法惯例,对利害关系人提出潜逃的犯罪嫌疑人或被告人死亡的申请不予立案受理或者立案后中止审理,那么10年、20年、30年犯罪嫌疑人或被告人还没有归案,则会使相关民事法律关系长期处于不明确的状态,且明显的不利于保护利害关系人的合法权益。对此有人认为此种情况应该允许潜逃在外的犯罪嫌疑人或被告人的利害关系人向法院申请宣告其死亡。笔者认为介于宣告死亡的法律效力不涉及公法上效力,尤其是刑事法律上效力,在潜逃在外的犯罪嫌疑人或被告人所犯刑事案件的追诉时效内其仍应负刑事责任。因此,从宣告死亡制度的目的出发,某些长期潜逃在外的犯罪嫌疑人或被告人确是杳无音信的,应该允许其利害关系人向法院申请宣告其已死亡,以终止与其有关系的民事法律关系的不稳定状态,保护其利害关系人的利益和维护社会经济秩序的正常运转。但是在这种情况下,极易出现潜逃在外的犯罪嫌疑人或被告人与其家人或和某一利害关系人串通一气以此损害其他利害关系人的利益。为防此种情况的出现,法律应规定此种申请宣告死亡的要件应当比其他申请宣告死亡案件的要件更为严格。(如转载敬请注明作者)

参考文献:
参见 新华网北京 2004年8月24日
参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》,时事出版社1999年版;《张桂生申请宣告在意外事故中下落不明并被证明不可能生存的张灿梅死亡案》 编写人:广东省郁南县人民法院,责任编辑:张世明评析人:杨洪逵。
参见魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社 2000年版, 第60页;李功国主编:《民法本论》,兰州大学出版社 1998版,第149页;李建华、彭诚信著:《民法总论》,吉林大学出版社1998年版,第124页;刘士国主编:《民法总论》,上海人民出版社2001年版,第46页;尹田:《论宣告失踪与宣告死亡》,载《法学研究》2001年第6期。


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在实际投资款缴款人与股东不一致时,如何进行验资报告?--验资事项疑难解答三

蔡英杰


关键词:外资登记 验资报告 汇款人 股东 会计师 外汇 工商局 银行 代为出资 委托出资


  在办理内外资企业工商登记过程中,律师或会计师经常会遇到这样一种情况,即真正向银行汇入实缴出资的单位或个人与签订出资协议或合资协议的股东或向外汇管理部门以及工商部门登记的股东并不一致,简单说就是注册资本的汇款人与实际股东不同,在这种情况下,银行是否同意入账?外汇管理部门是否允许?会计师事务所能否出具验资报告?如果可以的话,工商部门对此是否认可呢?

  对于这个问题,我国的《公司法》并未作出明确规定。根据《公司注册资本登记管理规定》(国家工商行政管理总局令第22号)第9条①的规定,在注册公司时,股东或者发起人必须以自己的名义出资。不过,至于究竟何为“以自己的名义”,工商总局并没有作出明确界定。笔者认为,如果汇款人与实际股东不一致,并不必然违反本条规定。22号令第9条规定的本义,很可能是为了避免隐名股东和显明股东之间的纠纷,因此不管是资金来源本身属于谁,但是出资的时候必须是以股东的名义出资,因此这个就需要相应材料或文件予以证明是否为“以股东的名义”。

  尽管如此,在实践中,可能各地的操作尺度亦不相同。毕竟,这不仅仅是一个部门的事情,可能涉及到银行、会计师事务所、工商局、外汇管理局(外商投资的情况下需要考虑外汇管理部门的政策规定)等好几个部门的配合,只要在上述几个部门一致确认无误的前提下,这个问题才具有实际意义上的操作性。其中任何一个部门的不配合或不认可都有可能导致项目的无法实施。

  据笔者了解,在实践中,相关部门就这个问题的处理,对外资和内资的态度上并不完全相同。早在2002年,外管局珠海中心支局就根据《外管局广东省分局关于办理外商投资企业验资询证业务有关问题的批复》(粤汇复【2002】83号)②下发了《关于明确外商投资企业验资询证业务有关问题的函》(珠汇函【2002】12号)③,里面专门对缴款人与汇款人不一致这个问题作出了规定。根据珠汇函【2002】12号文,外商投资企业应由其投资者按审批机关颁发的批准证书和公司章程记载的投资者名称缴付所认缴的注册资本,因此,经外汇管理局批准开立的外商投资企业资本金帐户的资金来源应是该外商投资企业外方投资者汇入款项,对外商投资企业收到不属于其外方投资者汇入的投资款项,银行应拒绝为企业办理资金入账手续。这样看来,广东地方对于缴款人与汇款人不一致的问题采取了比较严格的管理态度,在这种情况下,直接要求银行方面不得予以办理入帐手续,更别提验资手续或工商注册登记手续了。到了2003年3月,国家外管局下发了《关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知》(汇发【2003】30号)④,根据该通知,即便外商投资企业的外国投资者与其境外投资款缴款人名称不一致,外管局依然可为其办理验资询证与外资外汇登记,但是外管局会在外方出资情况询证函回函中注明“缴款人与投资人不一致”的字样。由此可见,外管局在办理验资询证和外汇登记的时候对这个问题并不进行过多干预,当然通过加盖长章“出资人与汇款人不一致”的方式,外管局实际上已经将其责任排除。

  2004年,国家工商行政管理总局令第22号明确规定“股东或者发起人必须以自己的名义出资”之后,很多实务界人士纷纷撰文,表示在新《公司法》以及《公司注册资本登记管理规定》下,汇发【2003】30号文对于此问题的规定已经不再适用了,很多地方银行或会计师事务所或工商局在实践中也有以此为理由拒绝入帐或验资或办理工商登记的。不过,如前文所述,笔者认为,工商总局第22号令与汇发【2003】30号文并不矛盾。根据《外商直接投资外汇业务操作规程(系统版)》(汇综发【2008】137号)⑤“资本金账户开立、变更和注销”中“注意事项”栏的第13条规定,外汇资本金的缴款人可以与外国投资者不一致,但资金流入后如产生非外汇管理方面的问题企业应自行承担相应责任。可以看出,汇综发【2008】137号文仍然允许“缴款人可以与外国投资者不一致”这种情况的存在,只是明确将“非外汇管理方面的问题”引发的责任推给了企业自身。此外,在各地外管局公布的《验资询证申请表(流入类)》⑥的下面往往注明:“缴款人名称”与“验资股东名称”可以不一致,但由此而产生非外汇管理方面的问题应由申请验资询证的会计师事务所和企业自行承担相应责任。也就是说,本来国家外管局是将“非外汇管理方面的问题”推给了企业自身,但是各地方外管局又将上述责任扩展到办理验资询证的会计师事务所上。

  表面上看起来,会计师事务所方面的风险很大,例如,有人提出“一旦股东和缴款人之间就股权归属等问题出现纠纷,会计师事务所是很难独善其身的”。在实践中,的确也有部门会计师事务所拒绝为此类汇款出具无保留意见的验资报告(如昆山公信会计师事务所有限公司就有这样的要求)。不过,笔者认为,即便将来在股东和缴款人之间发生纠纷或者外商投资企业与债权人发生纠纷等等,只要会计师获得了投资人的声明书或代为出资协议或委托出资协议并在验资报告进行披露了的话,那么会计师以及其所在事务所就不应当承担法律责任。根据《国家外汇管理局关于开展外商直接投资外汇登记工作有关问题的通知》(汇发【2002】42号)⑦,只有在外管局认为会计师事务所未履行规定的询证程序出具验资报告、或出具虚假报告时,其才有权不受理该会计师事务所新的询证业务。但是按照正常程序为“缴款人名称”与“验资股东名称”不一致的情况出具验资报告并进行披露的,并不构成出具虚假验资报告,因此不应当承当此法律责任。根据相关规定,只有在委托人要求会计师作不实或者不当证明的或委托人故意不提供有关会计资料和文件或因委托人有其他不合理要求,致使注册会计师出具的报告不能对财务会计的重要事项作出正确表述的,会计师可以拒绝出具验资报告。也就是说,在上述情形之外,会计师出具验资报告并不违法。此外,注册会计师的审计准则并未对此作出禁止性规定⑧,而且在《中国注册会计师审计准则第1602号——验资》⑨中还明确规定,委托人、被审验单位及其他第三方因使用验资报告不当所造成的后果,与注册会计师及其所在的会计师事务所无关。目前,很多地方注册会计师协会⑩也只是要求注册会计师在“投资者与缴款人不一致”的情况下,要在验资报告里进行披露或者说明或取得双方委托受托付款的证明文件,只有个别地方注册会计师协会要求在无法查明“投资者与缴款人不一致”原因时,可拒绝出具验资报告①。

  实践中,有些地方政府或部门为了鼓励经济发展,实际上只是允许外国投资者委托出资或代为出资,对于国内投资者则没有明确规定。例如,根据安徽省工商局2006年下发的文件②明确规定,允许外国(地区)投资者委托出资,外国投资方以委托方式出资的,在登记时提供投资方与代为出资方共同签字确认委托出资和代为出资关系的书面说明即可;根据福建省龙岩市人民政府下发的《关于促进台商投资与台资企业发展的若干意见》(龙政综【2008】131号)③,台资企业可委托第三人代为出资,投资者只需提供投资方与被委托方双方确认的委托书和注册资金验资报告即可;根据上海市工商行政管理局、上海市财政局、中国人民银行上海分行、中国银行业监督委员会上海监管局下发的《关于规范本市公司货币验资工作的意见》(沪工商企【2006】251号)④,对于外商投资公司和上市股份有限公司之外的一般有限责任公司和股份有限公司,银行在验资的时候,会对验资资金来源严格审核,凡验资资金的汇缴人与股东(发起人)的名称不一致的,不予受理该款项的汇缴。因此,在当地没有其他特别规定的前提下,外商投资企业如果 “投资者与缴款人不一致”,应该同样可以验资。上述地方对于内资企业则无上述规定。

  根据武汉市工商局下发的《关于企业登记管理工作中若干问题的执行意见》(武工商注【2008】155号)⑤,公司股东应以自己的名义出资,不能以其他单位或个人名义代其出资。这里并未区分内资和外资,因此很有可能不论是外资还是内资,“投资者与缴款人不一致”的情况都是不被武汉工商局认可的;根据《关于规范公司货币出资、验资行为的意见》(深工商联字【2008】4号)⑥,验资账户的资金必须是来源于拟设立公司或拟增加注册资本的股东,不得由第三方代垫资金(法律法规另有规定的除外),各商业银行应当规范出具询证单行为。由此可见,深圳工商局同样不认可“投资者与缴款人不一致”的情况,无论是外资还是内资。

  实践中,在“投资者与缴款人不一致”的情况下,银行往往会先将资金放在一个“带审查账户”中,在收到投资方发的报文做出相应声明之后才会入帐。

  诚如前文所述,注资验资事项不是单独一个部门的事情。因此,在实践中,只有所有相关部门确认都没有问题,即银行同意入帐并出具询证函,外管局同意出具外汇询证函,会计师事务所同意出具披露相应信息但不保留意见的验资报告,工商局对这样的验资报告予以认可,只有上述一系列环节全部确认没有问题之后,该事项才能顺利地的得到解决。如果有一个环节通不过,即便其他所有部门都表示可以操作,那么依然无法顺利满足客户需求。因此,在操作此类项目的时候,一定要事先查找当地的政策依据,并同涉及到的当地所有相关部门进行确认,并且将实践中的种种不确定性以及相关风险向客户进行提示。

  当然,不论是实践中各地的操作尺度如何,从立法的角度来讲,笔者认为不论是外资企业还是内资企业,都应该允许 “投资者与缴款人不一致”或“委托出资”或“代为出资”等类似情况的存在。当然,为了避免银行、会计师事务所等相关部门的风险和责任,国家应当在法律文件(应当是由多个部门联合下发或者以法律的形式进行规定,这样才有效力,才能约束不同部门,并对责任的归属进行明确)中明确规定,在操作上述事项时,应当要求申请人提交相应的代为出资或委托出资的协议并由双方签字盖章(境外投资者,需要进行公证认证)、投资人关于发生纠纷责任自负的声明书等文件。


作者:蔡英杰
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中华人民共和国政府和尼加拉瓜共和国政府贸易协定

中国政府 尼加拉瓜共和国政府


中华人民共和国政府和尼加拉瓜共和国政府贸易协定


(签订日期1986年9月14日 生效日期1986年9月14日)
  中华人民共和国政府和尼加拉瓜共和国政府(以下简称“缔约双方”),为了增进两国间的友谊和合作,在国家主权平等和互利的原则基础上发展和巩固两国间的贸易关系,达成协议如下:

  第一条 缔约双方同意在贸易的各个方面相互给予最惠国待遇。
  本条规定不适用于:
  一、缔约一方为了便利边境贸易或地区一体化而给予或将可能给予邻国的优惠;
  二、缔约一方因参加或将来可能参加某个关税同盟或自由贸易区而获得的优惠;
  三、缔约一方给予或将来可能给予某一个或某几个国家的特殊优惠。

  第二条 本协定范围内的贸易及进出口业务,应根据各自国家的现行法律和规定,以及中华人民共和国对外贸易机构与尼加拉瓜共和国政府授权的人员或机构所签署的协议和合同进行。

  第三条 缔约双方将相互为举办贸易博览会、展览会提供协助,并促进贸易团组的互访。
  用于博览会和展览会的商品以及无商业价值的样品,依据有关法令免征关税。
  在符合进口国现行法律和规定的情况下,上述商品和样品可在进口国出售。

  第四条 缔约双方应参照有关商品的主要国际市场现行价格确定互换商品的作价方式。

  第五条 缔约双方同意,中华人民共和国和尼加拉瓜共和国之间的一切支付,根据各自的现行法律和规定以可自由兑换的货币进行,除非缔约双方另有协议采取其他支付方式。

  第六条 为更好执行本协定,缔约双方应在有关商品的支付方式和运输方面相互提供协助。

  第七条 缔约双方同意,通过根据一九八六年九月十四日签订的两国政府经济和科学技术合作协定第八条成立的政府间混合委员会来检查本协定的执行情况、解决存在的问题和提出旨在实现本协定目标的建议。

  第八条 本协定期满后,缔约双方应继续完成根据本协定规定签订的协议和合同产生的全部义务。

  第九条 本协定自签字之日起生效,有效期五年。如缔约任何一方未在本协定期满前六个月书面通知缔约另一方决定终止本协定,则本协定将自动延长一年,并依此法顺延。
  本协定于一九八六年九月十四日在北京签订,共两份,每份都用中文和西班牙文写成,两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国政府            尼加拉瓜共和国政府
    代  表                 代  表
     王品清                佩德罗·布兰东
    (签字)                 (签字)