侦查人员出庭作证存在的困难及对策/蒋艳玲

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 08:03:52   浏览:9985   来源:法律资料网
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我国现行刑诉法明确规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据”。这一规定表明,证人必须出庭作证。而承办案件的侦查人员能否以证人的身份出庭作证却存在较大的争议。我国的刑事司法实践中,侦查人员出庭作证亦是十分少见。笔者认为建立我国侦查人员出庭作证制度,势在必行。侦查人员出庭作证有助于加强控方证据的证明能力,抑制侦查人员非法取证的行为,为了维护程序正义,保证被告人的质询权,发现案件真实,侦查人员应当出庭作证。本文笔者拟就侦查人员出庭作证的几个问题进行探讨,并就构建我国的侦查人员作证制度提出设想,抛砖引玉,以期对我国的刑事理论和实践有所帮助。

  一、我国侦查人员出庭作证的现状与成因

  我国《刑事诉讼法》第48条关于证人的内涵和外延规定不甚明确,导致对侦查人员是否具备证人资格在理解上存在较大分歧。而《刑事诉讼法》第28条关于侦查人员回避的规定,更是成为侦查人员不出庭作证的法定理由。[1]虽然1999年最高人民检察院的《刑事诉讼规则》第343条明确规定:“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议的,需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检察等活动的见证人出庭陈述有关情况的,可以建议合议庭通知其出庭”,最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释第138条也有类似规定。这些简单的规定既不能够涵盖侦查人员出庭作证制度的全部内容,也非强制性规定,往往只对本部门有效,所以这些司法解释对侦查机关基本上没有约束力,无法得到侦查机关的应有尊重。在实践中,侦查人员一般不出庭接受控辩双方的交叉询问,即使偶有控辩双方就书证、物证等证据材料的证据能力产生争议,侦查部门也往往是以盖有单位公章而无办案人员签名的一纸情况说明书或证明书予以应付来回避出庭,法官们也往往顺水推舟,以“上述事实,有被告人供述、证人证言以及某某机关关于被告人的证明材料等证据证实”而作出判决结论[2]。因此,在司法实践中,侦查人员出庭作证的情况非常少见,以致侦查人员不作证已经成为“习惯”。

  对于我国侦查人员不出庭作证,不仅有理论层面的原因,也有实践上的障碍。

  一是思想观念上,侦查人员代表国家行使侦查权,有权询问证人、讯问犯罪嫌疑人。证人首先向警察作证,然后才向检察官和法官作证。侦查人员出庭作证,无异于自降身份,由国家权力执行者降为普通的诉讼参与人。我国官本位的思想十分浓厚,让侦查人员从国家权力的行使者,转变为另一国家权力之下的证人,认为是降低了侦查人员的身份并且还要接律师的质询,这让侦查人员在心理上难以接受。在他们的思想观念里自己从来都是讯问或询问的主角与发动者,成为被质询的对象“会有损警察的形象和不利于以后侦查工作的开展。”[3]

  二是现行庭审方式导致侦查人员不出庭作证。从我国的审判实践看,法官仍然以书面审为主,在多数情况下,法庭认可讯问笔录的效力,证人普遍不出庭作证,侦查人员更少出庭作证,法庭的对抗性不强。另外,为提高诉讼效率,应付“诉讼爆炸”,法官一般不要求侦查人员出庭作证。检察官也不希望侦查人员出庭作证,以免在律师的质询中暴露出取证中的不足,影响诉讼的顺利推进。由于检察官在诉讼中一身二任:既是国家公诉人,又是法律监督者,如果检察官不赞同警察出庭作证,那么,律师申请侦查人员出庭作证的请求就很难得到法庭的赞同。[4]基于以上原因,在现行的庭审模式下,侦查人员很少出庭作证。

  三是利益上的原因导致侦查人员不愿出庭作证。在刑事诉讼中,不同的诉讼参与者有不同的诉讼利益,公安机关追求的诉讼利益是破案与抓获犯罪嫌疑人。只要侦破了案件,抓获了犯罪嫌疑人,案件顺利地移送起诉,公安机关的诉讼利益就已实现。相反,侦查人员出庭作证不仅不能给公安机关带来直接的诉讼利益,反而会增加其工作量,影响其他工作的完成。侦查人员出庭作证容易“暴露秘密侦查手段”,“通过技侦等秘密侦查手段获取的证据将面临被告及其律师的质疑和质问”,给侦查工作带来被动出庭作证对侦查人员而言是额外负担,不仅侦查人员个人不愿意,单位领导也不愿意。在警力紧张的情况下,侦查人员出庭作证,必将影响单位的正常工作。

  二、我国侦查人员出庭作证的价值

  一是侦查人员出庭作证是贯彻直接和言词原则的重要措施。

  直接和言词原则是我国庭审的基本原则之一。直接原则强调法官必须直接听取当事人和其他诉讼参与人对案件的描述和辩论,以便形成正确的判决。而当事人和其他诉讼参与人必须亲自出庭,直接陈述对某一事实的体验结果。[5]言词原则更要求证人必须以口头形式表述案发经过,而公安机关收集的证据均为书面证据,如果侦查人员不出庭作证,就无法为当事人提供质证的程序保障,也不利于维护当事人的合法权益。

  二是侦查人员出庭作证可以使侦查真实接近案件真实。

  如果侦查人员不出庭作证,法官不能接触原始证据,而直接引用传闻证据,调查则较易依赖于薄弱证据之倾向,则可能导致案件的真实性被扭曲。侦查人员不出庭作证,法庭只能依据公诉方提供的书面证词审判。书面证词的最大弊端是它的静态性,被告人及其律师无法对其质询。尽管法律规定,制作笔录要遵守一定的规范,以保证书面证言的客观性,但书面证言的制作无疑渗透了侦查人员的主观意志。如何询问证人,询问哪些内容,提取何种物品,将哪些内容记载在笔录中,侦查人员的个人认识起决定性作用。侦查人员出庭作证,向法庭陈述制作笔录的具体过程,容易发现案件真实。

  三是侦查人员出庭作证有利于提高证人出庭作证率。[6]我国现行刑诉法明确规定了证人出庭作证的制度,但长期以来,我国证人出庭率比较低,在很大程度上不利于贯彻落实新的庭审方式。如果侦查人员能够出庭作证,无疑会对证人起到表率作用,从而带动证人出庭作证,提高证人出庭率。

  三、构建我国侦查人员出庭作证制度

  我国侦查人员出庭作证尽管存在诸多障碍,但侦查人员出庭作证已是大势所趋,侦查人员出庭作证有其诉讼价值,我们可以借鉴国外先进经验,结合我国国情,构建我国侦查人员出庭作证制度。

  一是转变思想观念。

  对于公安机关来说必须树立以公诉为中心的工作理念,自觉接受检察院的合理指导和监督,为公诉做好一切必要的协助工作,克服以往司法实践中那种自扫门前雪的现象,只要侦查终结案卷一移送就完事。另外,要让侦查人员认识到出庭作证是侦查人员身为执法人员的应有之义,转变侦查人员特权观念。

  二是改变现行庭审方式。

  如前所述,我国现行庭审仍以书面审理为主,法官、检察官只对侦查机关的书面材料进行审查并予以采信,而一般不要求承办案件的侦查人员出庭作证。我们应摒弃司法机关怕麻烦的思想。法官、检察官应当改变对侦查人员过分信任的态度,而应本着“对事实负责,对法律负责,对当事人负责”的态度,避免造成冤假错案。

  三是完善我国相关立法。

  修改《刑事诉讼法》关于侦查人员出庭作证资格的审查,明确规定在哪些情况下侦查人员应出庭作证以及侦查人员出庭作证的范围。基于诉讼效率与保护侦查人员切身利益的考虑,法律还应当规定侦查人员出庭作证的一些例外情况。

  四是建立侦查人员出庭作证的保障措施。

  由于受现实条件的限制,在我国的警力严重不足的情况下,如果不设定保障措施,侦查人员出庭作证率得不到保证。为此,公、检、法在目前警力不足的情况下,要沟通好,可以建立相关的制度,如果某些案件需要侦查人员出庭作证,侦查人员所在单位要给予合理安排。另外,还应确立证人保护、作证补偿、法院强制侦查人员出庭作证等制度。

  五是对我国现有的诉讼制度进行改革。

  借鉴西方发达国家的一些先进经验,赋予检察机关对侦查人员侦查活动的指挥权,参与权,指导权,实行检警紧密化,强化检方对警方的同步指导与同步监督。同时赋予法院对侦查活动的司法审查权,以逐渐实现从“诉讼阶段论”向“审判中心论”转变,确保审判机关独立审判的功能,[7]确立审判机关的权威地位,从而使侦查人员出庭有了坚强的理论基础。

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关键词:医疗损害 布莱克法律辞典 司法鉴定 鉴定人
司法鉴定机构
内容提要:医学的最主要的存在之理由是敬畏生命。生命乃是其职责。医疗损害为临床所需求,即为达到医疗服务的目的而必需实施或必然会对人体器官、组织造成的损害,并不存在侵权。如何界定“医疗损害”的概念直指侵权行为,民法专家王利明教授就“司法实务中的若干侵权问题”中论述:医疗损害这一概念,依据具有权威性的《布莱克法律辞典》的解释是指“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺。”
民法专家张新宝教授在《人身损害鉴定制度的重构》一文中论述:用于侵权损害赔偿的医疗损害应当统一由司法鉴定机构承担。
以上两位民法专家,就“医疗损害”的概念直指侵权行为意思表示一致,故笔者认为,侵权责任法实施后,有关医疗损害司法鉴定机构的法定设立,关键是对“医疗损害”的界定,根据三大诉讼法中鉴定问题“法定主义”的原则,建议在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)中予以采讷,可以解决司法实务中长期争议不休有关鉴定机构的选择问题。

在《侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任。民法专家张新宝在《人身损害鉴定制度重构》一文中论述“用于侵权损害赔偿的医疗损害鉴定应当统一由司法鉴定机构承担,以彻底终结医学会鉴定和司法鉴定机构鉴定的双轨制。”(注1)
鉴于立法机关在《侵权责任法》通过时,有关“医疗损害”及其相关的鉴定机构未做出规定,并以“实体法不规定程序法的内容”而予以拒绝,(注2)这样就给司法机关在执法中造成了困难。
最高人民法院关于适用《侵权责任法》若干问题的通知(以下简称《通知》),其中(三)“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件中,根据当事人的申请或者依照职权决定进行医疗损害鉴定的,按照《决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”
笔者认为,最高人民法院出台的《通知》,其中(三)的司法解释,在原则上几乎完美无缺,但在司法实践中很难予以操作,其源盖出于既往的医学会鉴定和法医的司法鉴定各有痹病,很难符合《民事诉讼法》的需求。
医学会的鉴定,虽然是专门研究“医疗损害”的专业部门,但其鉴定结论是合议制,又不出庭质证,是不符合《民事诉讼法》中的规定。在司法实务界,又以社会与论“老子鉴定儿子”、“医医相护”,缺少公信力。(注3)
法医的司法鉴定,不是研究“医疗损害”的专业部门,其鉴定结论,医疗机构和医务人员都不相信,(注4)虽然其鉴定人符合《民事讼诉法》中鉴定人必须是自然人,但在其鉴定中,可以聘请医学专家参与,而出庭质证的是法医,这样很难对垒当事人重新聘请医学专家作为专家辅助人(注5)之间的质证。
《侵权责任法》实施后,中华医学会鉴定统称临床医学鉴定,进一步阐明临床医学的专业性。其鉴定结论,主要是在临床医学中医方有否医疗过失行为及其发生人身损害后果之间的因果关系,评价医方的医疗过失行为,综合患方疾病原因对其造成的危害的责任程度,但未涉及“医疗损害”的概念。
在临床实践中,有医疗行为的存在,即有医疗的风险,这是因为医学也是一门科学,还存在许多未知的不确定的病因。在医疗行为中,应除外医疗必需的损害,即为达到医疗服务的目的而必需实施或必然会对人体器官、组织造成的损害(又称侵袭性的医疗行为如手术)。如切除其病理损害部分,在治疗方案中,维持其生理的需求来保障生命的存在。这正如当代医学伦理学家弗雷切尔的观点“医学的最主要的存在之理由,是敬畏生命。生命乃是其职责。生命就其最完整的意义包括死亡。”(注6)由此看来,在临床医学上为其治疗所必需的“医疗损害”既无过错,也不存在侵权。那么“医疗损害”如何界定就是指侵权行为呢?民法专家王利明教授曾推荐的是具有权威性的《布莱克法律辞典》的解释:“专业人士的违法行为或技能不合理欠缺。”(注7)
科技在发展,当今世界在医学上“心脏起博器”、“冠状动脉支架”的应用、人工器官的移植等,已使不少患者起死回生。笔者认为,布莱克法律辞典中有关“医疗损害”的界定,也应作相应的修改,建议应用“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺、增加、置换。”
法医的司法鉴定是为侦查、检察、审判和司法调解服务的一门综合的应用科学,其鉴定结论是法律规定的一项重要的证据。在附带民事涉及人身损害赔偿中的关系又如何呢?笔者分析:医学会鉴定是研究医疗过失伤害鉴定,在医疗行为中故意所致患者的损害结果是属于故意伤害论,已不属于医学会鉴定的范围。法医的司法鉴定是研究犯罪嫌疑人的故意、故失伤害鉴定。两者鉴定都可以是人身损害赔偿鉴定的内容,但各自所在的不同部门、各自所研究的对象不完全同一。
在《侵权责任法》实施之前,在全国人大常委会法制工作委员会出台的《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》(以下简称《意见》)中指出:“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定,涉及尸检、伤残等级鉴定,属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项在进行医疗事故技术鉴定时,由已列入鉴定人员名册的法医参加为宜。”
有关人身损害赔偿鉴定的专业性问题,其中涉及到伤残部分,民法专家张新宝教授在《人身损害鉴定制度重构》一文中论述:“专业性:而且鉴定人必须具有分析判断争议事项所要求的特定的专业知识,如能够进行伤残鉴定的鉴定人应当具有伤残鉴定知识和技能的专家,而不能仅仅是一名普通的法医学专家。鉴定机构应具有鉴定的仪器、设备、实验室等物质条件。”由此可见,在人身损害赔偿的伤残鉴定中有关鉴定人的资质、鉴定机构的物质条件更加清澈透明。
在《决定》中,有关司法鉴定与司法鉴定机构应是不同的概念。
根据《决定》第一条,“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”
人民法院根据《民事诉讼法》第七十二条规定,有权就专门性问题认为需要鉴定的,可以对外实行委托的规定。
在司法鉴定体制之外,我国还有医疗事故、建筑工程质量、知识产权、资产评估、文物等学科和专业的鉴定,从以上的组织或人员所作出的鉴定结论,在诉讼活动中同样被作为证据使用,只要经过法庭质证,其同样能够成为人民法院裁判的依据。
由此看来,司法鉴定体制外学科和专业,发生在诉讼过程当中,其鉴定结论经过人民法院质证,并为其裁判的依据,可以视为司法鉴定。在《侵权责任法》之前,有关医疗事故的司法鉴定,根据最高人民法院,法释[2003]20号,是交由医学会鉴定的。
所谓司法鉴定机构呢?根据《决定》第6条规定,由省级人民政府司法行政部门审核,对符合条件的予以登记,编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。一般认为,所谓司法鉴定应经省司法行政部门的审核程序,予以设立的司法鉴定机构鉴定,才可合法确认。
综合以上方面的分析,笔者认为,侵权损害赔偿的医疗损害鉴定应当统一由司法鉴定机构承担,首先应当符合《民事诉讼法》的需求,不再出现医学会鉴定、法医司法鉴定的痹病。其次,如果采讷布莱克法律辞典有关“医疗损害”用语的含义,应当在《决定》第十七条中予以表述。由是,“专业人士”是指从事临床医学的医务工作者,而不是法医。这样可以终结在中华医学会中临床医学和法医临床学就“医疗损害”专门性问题而产生的岐义。第三,有关“医疗损害”的鉴定主体是中华医学会,根据《决定》第6条规定,应向省司法行政部门登记、注册、公告,而不再向民政部门登记。第四,鉴定人的资质必须具有分析判断争议事项所要求的特定的专业知识和技能,文革专科既不读本又不考研的专家不能进入。在中华医学会中随机抽取临床医学各分科的专家,并应向省司法行政部门登记、注册、公告。第五,对鉴定人应接受省司法行政部门法律基础知识培训。并可制订有关《医疗损害司法鉴定常规与技术操作规范》,在其中应当包含有鉴定人的权利、义务,明确规定“医医相护”应承担的法律责任等。
侵权责任法实施后,有关医疗损害司法鉴定机构的法定设立,关键是对“医疗损害”的界定,根据三大诉讼法中鉴定问题“法定主义”的原则,建议在《决定》中予以采讷,可以解决司法实务中长期争议不休有关鉴定机构的选择问题。

注1:《人身损害鉴定制度的重构》.张新宝.中国人民大学法学院教授. 《中国法学》2011年第4期.
注2.3.4:《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足.杨立新.中国人民大学法学院教授.
注5:最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第61条.
注6:《与名家一起体验死》.弗雷切尔.当代医学伦理学家.北京光明日报出版社.2001.
注7:纪念佟柔教授诞辰75周年.王利明.民法专家.2009.5.6


浙江宣盛律师事务所(324000)余成善
柯城太真路1号楼四楼

浙江省鲜活农产品运输“绿色通道”暂行管理办法

浙江省人民政府办公厅


浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省鲜活农产品运输“绿色通道”暂行管理办法的通知
浙政办发〔2005〕8号

各市、县(市、区)人民政府,省政府直属各单位:

经省政府同意,现将《浙江省鲜活农产品运输“绿色通道”暂行管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。







二○○五年二月五日



浙江省鲜活农产品运输“绿色通道”暂行管理办法



第一条 根据国务院颁布的《收费公路管理条例》和《中共浙江省委浙江省人民政府关于切实做好2005年农业和农村工作的若干意见》(浙委〔2005〕1号)的有关规定,为促进农产品流通,减轻农业生产经营者的负担,特制订本办法。

第二条 本办法中的鲜活农产品是指本省生产的新鲜蔬菜瓜果(含鲜果、鲜食用菌、鲜竹笋)、鲜活水产品、活畜禽、生鲜蛋、鲜肉、鲜奶(未经加工)。

第三条 装运上述鲜活农产品的挂本省牌照的货运车辆(含冷链、藏车),凭农业或林业、渔业行政主管部门开具的动植物检疫证书或鲜活农产品(指不执行检疫的生鲜蛋奶、鲜活水产品、鲜竹笋、鲜板栗等)产地证明,免费通行本省包含高速公路在内的收费公路(含桥梁、隧道)。

第四条 运输鲜活农产品的混装车、装载核载吨位或有效装载空间在70%以下的鲜活农产品货运车辆仍应按规定缴纳车辆通行费。

第五条 出具证单的部门必须严格按规定开具证单,填写内容必须如实完整,实行一车一次一证单,不准重复使用。要遵循起运地(或产地)签发原则,不得异地签发。

第六条 公路收费站(点)应按规定对运输鲜活农产品的货运车辆核检证单,核实后加盖“通过”印签免费通行,不得刁难。对有弄虚作假嫌疑的车辆,可以对运输产品进行核实。证单未按规定填写或填写内容不齐全的,按规定收取车辆通行费。

第七条 享受鲜活农产品运输“绿色通道”政策的货运车辆驾驶员或押运员在经过公路收费站(点)时要主动出示证单,并配合公路收费站(点)做好运输产品的核实工作。

第八条 对弄虚作假以逃避车辆通行费或属假证单的,经核实后,要补交车辆通行费,并记录车辆通行档案,不再享受“绿色通道”政策。

第九条 公路收费站(点)在核检运输鲜活农产品时必须确保车辆畅通。若违反本办法规定,造成运销者经济损失,且情节严重的,由所在地政府责成有关部门严肃处理。

第十条 各级交通、农业、林业、渔业、纠风等有关部门和单位要加强配合,积极做好职责范围内的工作。各级农业、林业和渔业部门要实行合署现场办公,为车货主提供方便、快捷的服务。

第十一条 各级监察、纠风等有关部门要加强监督检查,严肃查处在实施“绿色通道”政策中的违规行为,对情节严重的要追究主管单位领导和当事人的责任。

第十二条 本办法施行后,已开通的国家级、省级骨干农业龙头企业农产品运输“绿色通道”政策不变,仍按原管理办法执行。柑桔运输“绿色通道”按本办法规定办理。

第十三条 本办法自二○○五年二月二十日起施行。