【案情简析】
陈某伙同陈某某、车某和周某(此三人另案处理),商定以掉包方式行骗。2011年5月30日,四人在梧州市区物色到受害人黎某,陈某驾车经过黎某附近,假装无意掉落一包“现金”。陈某某驾车随后跟上,捡起掉在地上的“现金”,并以分钱为由,将黎某带至一旁的空地。随后陈某追上二人,以查看二人的银行存折和银行卡看是否有现金转入为由,骗取黎某的银行存折、密码、身份证、现金1230元及小灵通电话一部(价值100元),后车某持受害人存折到银行将卡内存款取走,共计取走卡内的现金人民币72000元。
【意见分歧】
第一种观点认为,陈某以非法占有为目的,以掉包“现金”的方式,骗取被害人黎某银行存折、密码、身份证、小灵通及现金的行为,构成诈骗罪。
第二种观点认为,陈某以非法占有为目的,以查看二人的银行存折和银行卡看是否有现金转入为由,骗取黎某的银行存折、密码、身份证、现金及小灵通的行为满足诈骗罪的犯罪构成,但因数额未达到追溯标准故不构成诈骗罪;取走存折内72000元人民币是通过秘密窃取的行为,构成盗窃罪。
【法理评析】
盗窃罪与诈骗罪都以非法占有为目的,两者在犯罪构成上有部分重叠,其主要区别在于犯罪的客观方面。诈骗罪犯罪构成的客观方面表现为行为人以虚构事实或者隐瞒真相的方法,使对方陷入错误认识,并基于错误认识自愿处分财产。对方主观上认识到自己将失去财产,但却基于错误的认识自愿交付了财产。而盗窃罪犯罪构成的客观方面表现为秘密窃取,被害人并没有认识到自己的财物将要遭受损失,并非自愿交付财产。
在本案中,陈某等四人为达到非法占有他人财物的目的,故意设置了一个“掉包”的骗局。陈某待陈某某拾包并将黎某带离后,与车某、周某一同拦截陈某某和黎某。陈某以有人见陈某某和黎某捡到他掉落的包为由,要求检查二人身上的财物,由于蒙受陈某的欺骗,黎某陷入了错误的认识,并自愿将身上的1230元现金和小灵通交给陈某。陈某等人以检查为由骗取手机和1230元现金的行为,虽然符合诈骗犯罪构成,但由于诈骗数额未达到诈骗犯罪的数额起点,故不另外认定为诈骗罪。陈某在检查二人身上财物无果后,称要检查陈某某和黎某的银行卡和存折,若当天有钱存入就肯定是自己的。黎某遂回家拿来两本存折(共7万元存款)给陈某检查,陈某又以存折是定期的需要用身份证才能查余额为由,要求黎某将定期转为活期,待黎某把定期存折改为活期,陈某又骗取了存折密码,后借故离开,将两张存折的存款取出。
虽然陈某设置了诸多骗局,使得黎某自愿将存折、身份证、存折密码交给陈某,但黎某并非自愿将存折上的存款交给陈某,而只是让陈某查验存折中存款的情况,陈某等人取走存款的行为是一种秘密窃取的行为。此行为不符合诈骗罪的犯罪构成,而符合盗窃罪的犯罪构成,构成盗窃罪。
综上所述,陈某等的行为构成盗窃罪,应根据各自在共同犯罪中所起到的作用,予以刑罚处罚。陈某在共同犯罪中起主要作用,系主犯,应当按照其所参加的全部犯罪处罚。
【法院判决】
法院一审认为,被告人陈某以非法占有为目的,伙同他人以诈骗手段骗取被害人的银行存折、存折密码、身份证后,秘密窃取被害人的银行存款,数额特别巨大,其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定,构成盗窃罪,以盗窃罪判处陈某有期徒刑十年。陈某以其行为构成诈骗而非盗窃为由,提出上诉。二审法院在审理后认为,原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,依法裁定驳回上诉,维持原判。
作者单位:梧州市蝶山区人民检察院
攀枝花市行政规范性文件制定和备案规定
四川省攀枝花市人民政府
攀枝花政府令
第110号
《攀枝花市行政规范性文件制定和备案规定》已经2011年7月11日攀枝花市人民政府第94次常务会议通过，现予发布，自2011年8月1日起实施。
市长: 张剡
二○一一年八月一日
攀枝花市行政规范性文件制定和备案规定
第一章 总 则
第一条 为规范规范性文件的制定和备案，维护国家法制统一，根据《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《四川省行政规范性文件制定和备案规定》等相关法律、法规的规定，结合我市实际，制定本规定。
第二条 本规定所称行政规范性文件（以下简称规范性文件），是指本市具有管理公共事务职能的各级行政机关依据法定权限，按照规定程序制定的，涉及公民、法人或者其他组织权利义务，公开发布并反复适用的，具有普遍约束力的行政文件。
第三条 我市规范性文件的制定、备案和监督管理适用本规定。
市人民政府制定的规范性文件的备案，依据《四川省行政规范性文件制定和备案规定》执行。
我市行政机关或组织内部工作制度、管理制度、人事任免决定以及对具体事项作出的行政处理决定，不适用本规定。
第四条 规范性文件的制定、备案，应当遵循下列原则：
（一）法制统一；
（二）法定职权和程序；
（三）职权与责任相一致；
（四）维护公民、法人和其他组织合法权益；
（五）精简、统一、效能、公开；
（六）坚持有件必备、有备必审、有错必纠。
第二章 规范性文件的制定
第五条 下列行政机关或组织可以在法定职权范围内制定规范性文件：
（一）各级人民政府；
（二）县级以上地方人民政府工作部门；
（三）法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下简称法律、法规授权组织）。
各级人民政府设立的临时性机构、议事协调机构和工作部门的内设机构、派出机构不得制定规范性文件。
第六条 规范性文件一般使用“规定”、“决定”、“办法”、“细则”、“公告”、“通知”、“通告”、“意见”等名称。
规范性文件一般用条文形式表述，也可以用段落形式表述。
第七条 规范性文件不得创设下列事项：
（一）行政许可事项；
（二）行政处罚事项；
（三）行政强制措施；
（四）行政事业性收费事项；
（五）其他应当由法律、法规、规章规定的内容。
规范性文件不得增设公民、法人或者其他组织义务，不得超越法律、法规、规章的规定限制公民、法人或者其他组织的权利。
第八条 有规范性文件制定权的行政机关或组织（以下简称制定机关）可以根据下列机构的建议，决定制定相关规范性文件：
（一）各级政府的工作部门或者下一级人民政府；
（二）本机关的法制机构或者其他工作机构；
（三）属于本机关主管的法律、法规、规章授权实施行政管理的组织。
制定机关也可以根据公民、法人或者其他组织的意见，对制定相关规范性文件进行立项调研。
第九条 规范性文件一般应当由制定机关组织起草。
市、县（区）人民政府组织起草规范性文件时，应确定相关工作部门具体负责起草。
规范性文件的内容涉及两个以上工作部门或者法律、法规授权组织的，应当由两个以上工作部门或者法律、法规授权组织联合起草，也可以确定由一个工作部门或者法律、法规授权组织为主，会同其他工作部门完成。
第十条 起草规范性文件，应当征求相关机关、组织和管理相对人及专家的意见。重大或者关系人民群众切身利益的规范性文件草案，应当采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布规范性文件草案等方式向社会广泛征求意见。
第十一条 公民、法人或者其他组织对规范性文件草案提出意见的，起草单位应当予以研究处理。
规范性文件草案存在重大分歧意见的，起草单位应当进行协调。对重大分歧意见的协调和处理情况，应当在起草说明中予以说明。
第十二条 市、县（区）人民政府制定规范性文件，应当经本级人民政府法制机构进行合法性审查。
工作部门和法律、法规授权组织制定规范性文件，应当经本单位法制机构进行合法性审查。
乡（镇）人民政府、街道办事处制定规范性文件，应当经本单位负责法制工作的机构进行合法性审查。
法制机构应当对规范性文件草案进行认真审查，并提出审查意见。
第十三条 报送市或县（区）人民政府审议的规范性文件草案，应当由起草单位主要负责人签署；两个或两个以上部门联合起草的，应当由联合起草单位的主要负责人共同签署。规范性文件签署前，起草单位的法制机构应进行合法性审查，并提出审查意见。
报请市或县（区）人民政府审查的规范性文件草案，起草单位应当提供下列材料：
（一）报请审查的请示；
（二）规范性文件草案；
（三）起草说明（包括制定规范性文件的目的、依据、必要性和可行性、主要内容、有效期等）；
（四）征求意见情况和重大分歧意见的协调及处理情况；
（五）规范性文件起草单位法制机构的审查意见。
第十四条 规范性文件进行合法性审查主要包括下列内容：
（一）制定的必要性和可行性；
（二）是否超越制定机关法定职权或者法律、法规、规章的授权范围；
（三）是否与法律、法规、规章以及国家、省相关政策相抵触；
（四）是否违反本规定第七条的禁止性规定；
（五）是否征求意见；
（六）对重大分歧意见的协调处理情况；
（七）其他需要审查的内容。
法制机构的审查意见应当以书面形式作出。
第十五条 规范性文件草案有下列情形之一的，负责合法性审查的法制机构可以将其退回起草部门，或者要求起草部门修改、补充材料后再报审定：
（一）制定的基本条件尚不成熟的；
（二）合法性审查中发现存在较大问题的；
（三）未按本规定第十三条规定提供相关材料的；
（四）有关机关对草案的内容有重大分歧意见且理由较为充分的。
第十六条 各级政府规范性文件应当经政府常务会议或者全体会议讨论决定。
工作部门和法律、法规授权组织制定规范性文件应当经部门办公会议讨论决定。
因重特大灾害事件、执行上级行政机关的紧急命令和决定等情况，需要立即制定规范性文件的，可以由制定机关主要负责人审查决定，但事后应当及时向政府常务会议或者单位办公会议报告。
第十七条 规范性文件一般应由制定机关的主要负责人签署发布。
发布规范性文件，一般应载明制定机关、文号、文件名称，发布日期和施行日期等内容。
第十八条 制定机关应当通过政府公报、政府门户网站、政府法制信息网站、部门网站等相对固定、普遍知晓的方式公布规范性文件。
未公布的规范性文件，不得作为实施行政管理的依据。
第十九条 规范性文件应当自发布之日起30日以后施行，但因保障国家安全、公共利益的需要，或者发布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家的方针、政策执行的除外。
第二十条 规范性文件应当规定有效期，自施行之日起不超过5年；名称冠以“暂行”、“试行”的不超过2年。有效期届满，规范性文件自动失效。安排部署工作有明确时限要求的规范性文件，工作完成自动失效。
规范性文件在有效期届满前6个月，制定机关或者实施机关认为需要继续实施的，应当组织对该规范性文件的实施情况进行评估，根据评估情况重新发布或者修订后发布。
第三章 规范性文件的备案
第二十一条 各级人民政府制定的规范性文件，应报同级人大常委会备案，同时向上一级人民政府备案；县级以上人民政府工作部门制定的规范性文件，报本级人民政府和上一级主管部门备案；法律、法规授权组织制定的规范性文件应当报直接管理该组织的行政机关备案；两个或者两个以上工作部门联合制定的规范性文件由主办部门报送备案。
第二十二条 规范性文件应于发布之日起15日内报送备案，规范性文件报送备案时应当提交下列材料：
（一）规范性文件备案报告一份；
（二）规范性文件正式文本和起草说明一式五份；
（三）相关法律、法规、规章、政策依据；
（四）规范性文件正式文本的电子文档。
第二十三条 市、县（区）人民政府法制机构负责下一级人民政府和本级人民政府工作部门规范性文件的备案审查工作。
第二十四条 规范性文件备案审查严格实行“统一登记、统一编号、统一公布”制度。备案审查机关应当对报送备案的规范性文件进行审查，审查的重点是：
（一）实施行政管理的执法主体有无法定职权依据；
（二）具体内容与现行法律、法规、规章及上级规范性文件是否抵触；
（三）行政审批、行政许可、行政收费、行政强制措施、行政处罚等涉及公民、法人和其他组织的权利、义务的内容是否违法或者不当；
（四）制定程序、公布方式是否规范。
第二十五条 备案审查机关审查报送备案的规范性文件时应当履行下列职责：
（一）要求报送机关补充报送有关制定该规范性文件的材料的，应当及时通知报送机关在规定期限内提供或作出解释；
（二）发现规范性文件内容涉及两个以上部门职权，应当征求相关部门意见；
（三）对规范性文件的有关规定有争议的，应当召集相关部门进行协调，组织论证。
第二十六条 政府法制机构和工作部门法制机构在审查规范性文件过程中，需要制定机关、有关部门和法律、法规授权的组织提出意见、提供依据或者协助的，上述部门应当按要求予以配合。
第二十七条 县级以上地方人民政府法制机构收到工作部门和法律、法规授权组织备案的规范性文件后，应当及时登记，加注备案登记号，并将规范性文件文本、制定机关和备案登记号一并在政府法制信息网站和政府门户网站上公布，接受监督。
第二十八条 政府法制机构和工作部门在审查备案的规范性文件时，发现其违反本规定第七条的，应当建议制定机关在15日内自行修改或废止；无正当理由拒不修改、废止的，根据职责权限报备案审查机关同意后予以撤销，或者向有权机关提出处理意见。
下级人民政府制定的规范性文件同上级人民政府工作部门和法律、法规授权组织制定的规范性文件就同一事项规定存在争议的，由上级人民政府法制机构进行协调;协调不成的，由上级人民政府法制机构提出处理意见报本级人民政府决定。
同级人民政府工作部门和法律、法规授权组织制定的规范性文件就同一事项规定不一致存在争议的，由本级人民政府法制机构进行协调；协调不成的，由本级人民政府法制机构提出处理意见报本级人民政府决定。
第二十九条 公民、法人和其他组织认为规范性文件有违法内容的，可以向制定机关、备案审查机关和政府法制机构反映。有关机关应当及时研究，对确认规范性文件存在违法内容的应当予以纠正。
第四章 规范性文件的管理与监督
第三十条 各级人民政府法制机构应当每两年对本级政府规范性文件进行一次清理。对不符合法律、法规、规章规定，或者不适应经济社会发展要求的规范性文件，应当及时予以修改或者废止。清理后继续有效、废止和失效的规范性文件目录，应当向社会公布。
工作部门和法律、法规授权组织规范性文件清理参照本条规定执行。
第三十一条 县级以上人民政府法制部门应当逐步建立规范性文件数据库和网上检索系统，及时公布经登记的现行有效的规范性文件和已经失效的规范性文件目录，方便公民、法人或者其他组织查询、下载。
第三十二条 制定机关应当于每年1月底前将上一年度制定的规范性文件目录一式2份报备案审查机关备查。
县级以上地方人民政府法制机构应当每半年将规范性文件备案审查情况报上一级人民政府法制机构，并将汇总情况向本级人民政府报告。
第三十三条 县级以上地方人民政府应当加强监督，将规范性文件制定和备案情况纳入依法行政考核内容。
第三十四条 违反本规定第五条第二款规定，各级人民政府设立的临时性机构、议事协调机构和工作部门的内设机构、派出机构制定规范性文件的，由同级人民政府或者其主管机关给予通报批评；造成不良影响或者严重后果的，由其主管机关或者监察机关对有关责任人员依法给予行政处分。
第三十五条 违反本规定第七条规定，在规范性文件中创设行政处罚、行政强制、行政许可等事项的，由其主管机关或者监察机关对有关责任人员依法给予行政处分。
第三十六条 制定机关无正当理由不按要求修改、废止的，由备案审查机关对责任单位给予通报批评；由其主管机关或者监察机关对有关责任人员依法给予行政处分。
第五章 附 则
第三十七条 本规定施行前制定并且仍然有效的规范性文件，其有效期适用本规定第二十条规定，自本规定施行之日起计算。
第三十八条 规范性文件制定机关可以根据本规定制定实施细则。
第三十九条 本规定有效期自2011年9月1日起至2016年8月31日止。《攀枝花市人民政府规范性文件制定程序规定》（市政府令第50号）和《攀枝花市规范性文件备案审查办法》（市政府令第74号）自本规定生效之日起，同时废止。