广东省人民代表大会常务委员会关于修改《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等三项地方性法规的决定

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广东省人民代表大会常务委员会关于修改《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等三项地方性法规的决定

广东省人大常委会


广东省人民代表大会常务委员会关于修改《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等三项地方性法规的决定



(2008年11月28日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议通过 2008年11月28日公布 自2009年1月1日起施行)



广东省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议审议了省人民政府提请审议的《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法修正案(草案)》等三项地方性法规修正案的议案,决定对《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》、《广东省征用农民集体所有土地各项补偿费管理办法》、《广东省对外加工装配业务条例》作如下修改:

一、关于《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》

1.第八条第一款修改为:“依法改变土地的所有权、使用权或者因依法转让地上建筑物、附着物等导致土地使用权转移的,必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权和使用权的变更,自记载于土地登记簿时发生效力。”

2.删去第十二条第二款。

3.第二十条第一款修改为:“实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的,由占用耕地的单位和个人负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地;没有条件开垦或开垦的耕地不符合要求的,应当按规定缴纳耕地开垦费,开垦费应当作为建设用地成本列入建设项目总投资。”

删去第二十条第二款。

第二十条第三款改作第二款,修改为:“前款开垦耕地的验收标准和办法,以及耕地开垦费的征收管理办法由省人民政府制定。”

删去第二十条第四款。

增加一款作为第二十条第三款:“省人民政府应当加强对耕地开垦的监督。”

4.第二十六条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条中的“征用”修改为“征收”。

5.增加一款作为第三十条第三款:“征收集体所有的土地,应当安排被征地农民的社会保障费用。有关社会保障费用的筹集、使用和管理,按照国家和省的有关规定执行。”

第三十条第三款修改后改作第四款:“征收宅基地,不付给安置补助费。宅基地被征收的,应当保障被征收人的居住条件。”

删去第三十条第四款。

6.第三十二条第五项修改为:“实施征地补偿安置方案和交付土地。

征收土地补偿安置费用应当在征地补偿安置方案批准之日起三个月内全额支付给被征地的单位和个人;被征地农民社会保障费用也应当在征地补偿安置方案批准之日起三个月内落实到被征地农民个人。被征地的单位和个人应当按规定的期限交付土地。征地补偿安置费用未按规定支付的,社会保障费用未按规定落实的,被征地的单位和个人有权拒绝交付土地。”

7.第三十三条第一款修改为:“土地使用权出让由县级以上人民政府统一组织,土地行政主管部门负责具体实施,采用协议、招标、拍卖等方式出让。但工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”

二、关于《广东省征用农民集体所有土地各项补偿费管理办法》

1.法规名称中的“征用”修改为“征收”。

2.第一条、第二条、第五条、第六条中的“征用”修改为“征收”。

3.第三条第一款修改为:“县级以上人民政府农业行政主管部门负责本办法的贯彻实施,土地行政主管部门和劳动保障行政主管部门协同做好本办法的贯彻实施。”

4.第四条修改为:“征地各项补偿费标准依照有关法律、法规执行,还应当依法安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。有关社会保障费用的筹集、使用和管理,按照国家和省的有关规定执行。

征地补偿安置费应当在征地补偿安置方案批准之日起三个月内全额支付给被征地的单位和个人;被征地农民社会保障费用也应当在征地补偿安置方案批准之日起三个月内,落实到被征地农民个人;被征地的单位和个人应当按规定的期限交付土地。征地补偿安置费用未按规定支付的,社会保障费用未按规定落实的,被征地的单位和个人有权拒绝交付土地。”

三、关于《广东省对外加工装配业务条例》

第二十五条修改为:“企业取得工缴费收入的免税、减税,按照国家的税法执行。”

本决定自2009年1月1日起施行。《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》、《广东省征用农民集体所有土地各项补偿费管理办法》、《广东省对外加工装配业务条例》根据本决定作相应修改后重新公布。





广东省第十一届人民代表大会常务委员会

公 告

(第15号)



广东省人民代表大会常务委员会关于修改《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》等三项地方性法规的决定已由广东省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议于2008年11月28日通过,现予公布,自2009年1月1日起施行。



广东省人民代表大会常务委员会 2008年11月28日





广东省实施《中华人民共和国土地管理法》办法

(1999年11月27日广东省第九届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 根据2003年9月26日广东省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议关于修改《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》有关条款的决定修正 根据2008年11月28日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议关于修改《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》等三项地方性法规的决定修正)



第一章 总则



第一条 为加强土地管理,合理开发、利用土地资源,切实保护耕地,促进我省社会经济的可持续发展,根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)和《中华人民共和国土地管理法实施条例》(以下简称《土地管理法实施条例》)和有关法律、法规,结合本省的实际,制定本办法。

第二条 各级人民政府应当编制本行政区域内的土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地,实行土地用途管制制度。

严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量。对耕地实行特殊保护,实行耕地占用补偿制度和基本农田保护制度。

第三条 实行土地登记发证制度。依法登记的土地所有权、使用权受法律保护。

第四条 省人民政府土地行政主管部门统一负责全省土地的管理和监督工作。

市、县人民政府土地行政主管部门统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作。

市、县人民政府土地行政主管部门在市辖区或乡(镇)设立土地管理机构,负责该区域的土地管理工作。



第二章 土地所有权与使用权的登记发证



第五条 农民集体所有的土地、单位和个人依法使用的国有土地、依法用于非农业建设的农民集体所有的土地,由土地所有者或使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由同级人民政府登记造册,核发证书,确认所有权或使用权。

确认林地、草原的所有权或者使用权,确认水面、滩涂的养殖使用权,分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。

未确定使用权的国有土地和依法收回的国有土地,经县级以上人民政府登记造册,由土地行政主管部门负责保护管理。

城市房地产权的登记发证,按照《中华人民共和国城市房地产管理法》和本省有关法规的规定办理。

第六条 土地登记发证工作由县级以上人民政府土地行政主管部门统一负责实施。

省人民政府对跨县级以上行政区域使用的国有土地,可以直接登记发证。

第七条 土地确权、登记应当严格执行国家和省制定的规则和标准,采用统一的登记文件式样。

第八条 依法改变土地的所有权、使用权或者因依法转让地上建筑物、附着物等导致土地使用权转移的,必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权和使用权的变更,自记载于土地登记簿时发生效力。

依法改变土地用途及其他土地登记内容的,必须持批准文件,向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请,由原土地登记机关依法进行变更登记。

第九条 依法出租、抵押土地使用权或抵押地上建筑物涉及土地使用权的,必须向原土地登记机关申请办理土地使用权出租、抵押登记。

第十条 依法收回用地单位的土地使用权的,由原土地登记机关注销土地登记。

土地使用权出让合同约定的期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的,由原土地登记机关注销土地登记。

土地登记申请人在申请土地登记时,隐瞒事实,伪造有关证明文件,或采取其他非法手段骗取登记的,县级以上人民政府土地行政主管部门应当注销其土地登记。

第十一条 土地行政主管部门因工作失误导致登记不当的,应当依法予以更正。造成损失的,应当予以赔偿。

上级人民政府土地行政主管部门对下级人民政府土地行政主管部门依法应当予以登记而不登记或登记不当应当予以纠正而不纠正的,可责令限期登记或纠正。

第十二条 土地证书是土地权利人拥有合法土地权利的法律凭证,任何单位和个人不得非法扣留、涂改或销毁。

  

第三章 土地利用总体规划和土地利用计划



第十三条 县、乡(镇)级土地利用总体规划应当划分土地利用区,明确土地用途。土地利用区应当包括基本农田保护区、林业用地区、城市(含建制镇,下同)建设用地区、村庄集镇建设用地区、独立工矿区、自然与人文景观保护区、土地开垦区和禁止开垦区等。乡(镇)土地利用总体规划还应当根据土地适用条件,确定每一块土地的用途,落实到规划图上,并予以公告。

城市总体规划、村庄和集镇规划以及江河、湖泊综合治理和开发利用规划、交通建设规划等专业规划,应当与土地利用总体规划相衔接。

在江河、湖泊、水库的管理和保护范围以及蓄洪滞洪区内,土地利用应当符合江河、湖泊综合治理和开发利用规划,符合河道、湖泊行洪、蓄洪和输水的要求。

第十四条 乡(镇)土地利用总体规划经县级人民政府审核同意,由省人民政府授权的地级以上市人民政府批准。

第十五条 各级人民政府应当加强土地利用的计划管理,严格执行上级下达的土地利用年度计划。

县级以上人民政府土地行政主管部门应当根据上级人民政府下达的农用地转用计划指标、耕地保有量计划指标和土地开发整理计划指标,拟订执行方案,报经同级人民政府批准后,将计划指标逐级分解下达。

没有农用地转用计划指标或者超过农用地转用计划指标的,不得批准新增建设用地。

未严格执行建设占用耕地补偿制度或者没有完成土地开发整理计划指标的,核减下一年度的农用地转用计划指标。

节余的农用地转用计划指标,经核准后,可结转下一年度使用。

第十六条 县级以上人民政府土地行政主管部门应当根据国家土地调查和统计的规定,会同同级有关部门进行土地调查和统计,并如实上报土地调查和统计结果。土地所有者和土地使用者应当如实提供土地的权属和利用状况等有关资料,不得阻挠土地调查和统计工作。

土地利用现状调查结果,经本级人民政府审核,报上一级人民政府批准后,应当向社会公布,并作为编制各类涉及土地利用的规划、计划以及划定基本农田保护区和进行建设用地审批的依据。

第十七条 逐步建立省、市、县三级土地管理信息系统,对基本农田和其他农用地、城镇建设用地、水域围垦地和未利用地等土地利用状况进行动态监测。



第四章 耕地保护和开发



第十八条 各级人民政府应当采取措施,加强耕地保护,严格控制耕地转为非耕地,有规划、有计划地组织新耕地的开发。

第十九条 市、县划定的基本农田保护区应当占本行政区域内耕地总面积的百分之八十以上。具体数量指标由省人民政府土地行政主管部门根据全省土地利用总体规划逐级分解下达。

第二十条 实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的,由占用耕地的单位和个人负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地;没有条件开垦或开垦的耕地不符合要求的,应当按规定缴纳耕地开垦费,开垦费应当作为建设用地成本列入建设项目总投资。

前款开垦耕地的验收标准和办法,以及耕地开垦费的征收管理办法由省人民政府制定。

省人民政府应当加强对耕地开垦的监督。

第二十一条 农业内部结构调整应当确保当地耕地保有量不低于土地利用总体规划确定的控制指标。耕地保有量减少的,占用耕地的单位和个人应承担耕地补偿责任。

禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养殖。

第二十二条 开发未利用的土地,必须经过科学论证和评估,制定开发方案,开发方案经县级以上人民政府土地行政主管部门审批,报有批准权的人民政府批准后,方可实施。适宜开发为耕地以及其它农用地的,优先开发成耕地或其他农用地。

开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,经县级以上人民政府依法批准,核发国有土地使用证,确定给开发单位或个人使用。开发者的合法权益受法律保护。

一次性开发未确定使用权的国有荒山、荒地三十公顷以下的,由县(含县级市,下同)人民政府批准;三十公顷以上六十公顷以下的,由地级以上市人民政府批准;开发荒山、荒地六十公顷以上六百公顷以下的,以及开发荒滩六百公顷以下的,由省人民政府批准。一次性开发荒山、荒地、荒滩六百公顷以上的,报国务院批准。

开发农民集体所有的荒山、荒地、由县人民政府批准。

第二十三条 县、乡(镇)人民政府应当有规划、有计划地组织土地整理。整理后的土地经省人民政府土地行政主管部门会同省农业行政主管部门验收后,其新增耕地可按国家规定折抵建设占用耕地的补偿指标。搬迁改造旧村庄,需占用农用地的,经县级以上人民政府批准,可用新增耕地面积的百分之六十置换。

第二十四条 土地行政主管部门应当根据耕地总量动态平衡的目标和上级下达的耕地开发计划指标,拟订耕地开发的年度计划和方案,报同级人民政府批准后实施。

耕地开垦费、新增建设用地的土地有偿使用费中地方人民政府留成部分等土地收益,由土地行政主管部门代收代缴,按“收支两条线”实行管理,统一用于开垦新耕地和土地整理。

第二十五条 因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏的,用地单位和个人应当按有关规定进行复垦,由市、县人民政府土地行政主管部门组织验收,没有条件复垦或复垦不符合要求的,应当缴纳土地复垦费。复垦费可列入生产成本。土地复垦费的征收管理办法由省人民政府制定。



第五章 建设用地

  

第二十六条 建设占用土地,应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划,在土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内为实施城市规划占用土地的,市、县人民政府应当实行统一征收,统一按项目供地,涉及农用地转为建设用地的,统一办理农用地转用报批手续。

农用地转用和征地报批时,由市、县人民政府土地行政主管部门拟订农用地转用方案、补充耕地方案和征收土地方案,经同级人民政府审核同意后,按《土地管理法》和《土地管理法实施条例》规定的程序和要求,分批次向上一级人民政府土地行政主管部门提出申请。由上一级人民政府土地行政主管部门审查后,按批准权限逐级上报有批准权的人民政府批准。

第二十七条 能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目,确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围以外的土地的,由建设单位按《土地管理法》、《土地管理法实施条例》和本办法规定的程序和要求,向土地所在地的市、县人民政府土地行政主管部门申请办理用地审批手续。

第二十八条 具体建设项目用地的申请程序:

(一)需要使用土地的单位和个人(以下简称申请人),应当在建设项目可行性论证的同时向县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地预审申请,由建设项目审批机关的同级人民政府土地行政主管部门或其委托的县级以上人民政府土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行预审,并根据预审结果和土地利用年度计划核定用地指标,向申请人核发《建设项目用地预审报告书》。

(二)申请人向项目管理部门和规划管理部门申请办理立项审批和规划许可手续时,必须附具《建设项目用地预审报告书》。未取得《建设项目用地预审报告书》的,有关部门不予办理立项审批和规划许可手续。

(三)建设项目批准后,申请人持《建设项目用地预审报告书》、立项批准文件以及规划、环保等有关部门的意见和有关图件等材料向县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请。由人民政府土地行政主管部门按规定程序办理用地报批手续。

有批准权的人民政府批准用地后,由市、县土地行政主管部门组织供地方案的实施。

第二十九条 市、县人民政府在审批建设用地时应当按以下规定办理:

(一)具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用地的,按以下审批权限办理:县人民政府可批准一公顷(含本数,下同)以下;地级市人民政府可批准五公顷以下;广州、深圳市人民政府可批准二十公顷以下。超过以上限额的,按审批权限报上级人民政府审批。其中,经省人民政府或国务院批准立项的重点建设项目、军事设施以及跨地级以上市的项目用地,应当报省人民政府或国务院批准。

(二)农村集体经济组织使用本集体所有的未利用地进行非农业建设的,按本条第(一)项规定的审批权限办理。

(三)具体建设项目使用现在的建设用地和已批准农用地转用、土地征收范围内的土地的,由土地所在地的市、县人民政府批准,并报省人民政府土地行政主管部门备案。

(四)建设占用土地涉及农用地转为建设用地的,应当按《土地管理法》规定的权限报省人民政府或国务院批准。但为实施乡(镇)土地利用总体规划而将该规划确定的村庄、集镇建设用地规模范围内的农用地转为建设用地的,可由省人民政府授权的地级以上市人民政府批准。

(五)建设用地涉及征收农民集体所有土地的,应当按《土地管理法》规定的权限报省人民政府或国务院批准。

建设用地经有批准权的人民政府批准后,由同级土地行政主管部门对审批结果予以公告;属于国务院批准的,由省人民政府土地行政主管部门予以公告。

第三十条 征收农民集体所有土地的补偿费、安置补助费按下列标准执行:

(一)土地补偿费

征收水田的,按其被征收前三年平均年产值的八至十倍补偿;征收其他耕地的,按其被征收前三年平均年产值的六至八倍补偿;征收鱼塘的,按其邻近水田被征收前三年平均年产值的八至十二倍补偿;征收其他农用地的,按其被征收前三年平均年产值的五至七倍补偿;征收未利用地的,按邻近其他耕地补偿标准的百分之五十补偿;征收农民集体所有非农业建设用地的,按邻近其他耕地的补偿标准补偿。

平均年产值按当地统计部门审定的最基层单位统计年报和经物价部门认可的单价为准。

(二)青苗补偿费

属短期作物,按一造产值补偿;属多年生作物,根据其种植期和生长期长短给予合理补偿。

(三)附着物补偿

拆除单位或个人的房屋设施,按照国家的有关规定给予补偿。

被征收土地上的水井、坟墓和其他附着物,由市、县人民政府按当地的实际情况确定补偿标准。

(四)安置补助费

征收耕地的,每一个需要安置的农业人口的安置补助费,为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍,但每公顷的安置补助费最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍;征收其他农用地的,其安置补助费总额,为该农用地被征收前三年平均年产值的三至五倍。

按前款规定支付土地补偿费、安置补助费尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省人民政府批准,可增加安置补助费。但土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。

征收集体所有的土地,应当安排被征地农民的社会保障费用。有关社会保障费用的筹集、使用和管理,按照国家和省的有关规定执行。

征收宅基地,不付给安置补助费。宅基地被征收的,应当保障被征收人的居住条件。

第三十一条 经批准使用国有农、林、牧、渔、盐场的土地,导致原使用单位受到损失的,应当根据原使用单位的投入情况,按不高于征收集体所有土地的同类土地补偿费的标准给予适当补偿;青苗、附着物补偿和安置补助费,按征收农民集体所有土地的办法办理。

第三十二条 国家征收土地,依照法定程序批准后,市、县人民政府按以下程序组织实施征地:

(一)发布征地公告

市、县人民政府在被征收土地所在地的乡(镇)、村范围内发布征地公告。征地公告发布后,被征地单位和个人抢栽抢种的农作物或抢建的建筑物不列入补偿范围。

(二)办理征地补偿登记

被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内,持土地权属证书和地上附着物的产权证明等文件到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。不按规定办理登记的,不列入补偿范围。

(三)拟订征地补偿安置方案

市、县人民政府土地行政主管部门应当根据土地登记资料和现场勘测结果,核对征地补偿登记情况。根据核对结果以及法律、法规规定的征地补偿标准,会同各有关单位拟订征地补偿安置方案,并在被征收土地所在地的乡(镇)、村予以公告,听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿安置方案应当载明土地补偿费、安置补助费、青苗和附着物的补偿费等事项。

(四)确定征地补偿安置方案

征地补偿安置方案报市、县人民政府批准后,由县级以上人民政府土地行政主管部门组织实施,并报省人民政府土地行政主管部门备案。

对补偿、安置标准有争议的,由县级以上人民政府协调,协调不成的,由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿安置争议不影响征收土地方案的实施。

(五) 实施征地补偿安置方案和交付土地。

征收土地补偿安置费用应当在征地补偿安置方案批准之日起三个月内全额支付给被征地的单位和个人;被征地农民社会保障费用也应当在征地补偿安置方案批准之日起三个月内落实到被征地农民个人。被征地的单位和个人应当按规定的期限交付土地。征地补偿安置费用未按规定支付的,社会保障费用未按规定落实的,被征地的单位和个人有权拒绝交付土地。

第三十三条 土地使用权出让由县级以上人民政府统一组织,土地行政主管部门负责具体实施,采用协议、招标、拍卖等方式出让。但工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

土地使用权出让的具体程度和办法,按省人民政府的规定执行。

第三十四条 自本办法施行之日起,新增建设用地的土地有偿使用费,百分之三十上缴中央财政,百分之二十上缴省财政,百分之十上缴地级以上市财政,百分之四十留给县财政,都专项用于耕地开发。原国有建设用地的土地有偿使用费全额留给有关市、县人民政府,用于城市基础设施建设和耕地开发。

第三十五条 农村集体经济组织兴办企业使用本集体经济组织农民集体所有土地的,乡(镇)村公共设施、公益事业建设使用农民集体所有土地的,由农村集体经济组织或建设单位依照本办法第二十八条规定的程序向市、县人民政府土地行政主管部门提出用地申请,经审核后,符合土地利用总体规划的,报有批准权的人民政府批准。

农村村民建设住宅使用本集体经济组织农民集体所有土地的,由村民提出用地申请,经村民会议或者农村集体经济组织全体成员会议讨论同意,乡(镇)人民政府审核后,报市、县人民政府批准。

本条规定的用地涉及农用地转为建设用地的,依照《土地管理法》和本办法第二十九条的规定办理农用地转用审批手续。县、乡(镇)人民政府可根据土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地需要,拟订农用地转用方案、补偿耕地方案,按年度分批次报批。

第三十六条 农村村民一户只能拥有一处宅基地,新批准宅基地的面积按如下标准执行:平原地区和城市郊区八十平方米以下;丘陵地区一百二十平方米以下;山区一百五十平方米以下。

有条件的地区,应当充分利用荒坡地作为宅基地,推广农民公寓式住宅。

第三十七条 临时使用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。使用国有土地的,应当与有关土地行政主管部门签订临时使用土地合同;使用农民集体所有土地的,应当与土地所属的农村集体经济组织或村民委员会签订临时使用土地合同。合同应当就临时使用土地期限、临时使用土地补偿费、双方的权利与义务、违约责任等事项作出规定。  

临时使用农用地的补偿费,按该土地临时使用前三年平均年产值与临时使用年限的乘积数计算;使用建设用地的,按当地国有土地年租金与临时使用年限的乘积数计算。

临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地,不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限届满,由临时使用土地的单位和个人负责恢复土地的原使用状况。无法恢复土地原使用状况而造成损失的,应当承担相应的经济补偿责任。

临时使用土地期限一般不超过二年。

第三十八条 农、林、牧、渔生产占用农用地建设永久性建筑物的,应办理建设用地审批手续。



第六章 建设用地使用权交易管理



第三十九条 土地使用权转让、出租和抵押必须符合法律、法规规定的条件,并应当签订书面合同和向县级以上人民政府土地行政主管部门申请办理审核,登记手续。

第四十条 土地使用权交易,有下列情形的,必须经县级以上人民政府土地行政主管部门审核同意;依法应当报县级以上人民政府批准的,由土地行政主管部门审核后报有批准权的人民政府批准。

(一)以有偿方式取得国有土地使用权初次转让的;

(二)划拨土地使用权转让、出租、抵押的;

(三)农民集体所有的建设用地使用权转移或抵押的;

(四)改变土地用途的;

(五)土地使用权分割转让的;

(六)法律、法规规定应当报经批准同意的其他情形。

第四十一条 有下列情形的不得进行土地使用权交易;

(一)土地权属有争议的;

(二)未依法领取土地证书的;

(三)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制土地权利的;

(四)县级以上人民政府依法决定收回土地使用权的;

(五)共有土地使用权未经共有人书面同意的;

(六)未按本办法第四十条规定办理审核、审批手续的;

(七)法律、法规禁止交易的其他情形。

第四十二条 禁止以规划、土地、房产等行政主管部门发出的规划许可文件、征地拆迁许可文件等作为合作条件与他人合作开发房地产。

第四十三条 以出让方式取得的土地使用权,必须在缴清土地使用权出让金、取得国有土地使用证并按法律、法规和出让合同规定的条件对土地进行投资开发后,方可进行转让。

未完成开发的房地产项目,符合前款条件的,可实施项目转让,转让双方应当到县级以上人民政府土地行政主管部门办理审核和土地使用权变更登记手续,并在办理登记后将转让合同送建设行政主管部门备案。

第四十四条 以划拨方式取得的土地使用权,转让土地使用权或因转让地上建筑物导致土地使用权转移的,应当向县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请,报有批准权的人民政府批准。准予转让的,应当由受让方办理出让手续,缴纳出让金。经批准保留划拨土地性质的,可不办理出让手续,但转让方应当按有关规定上缴土地收益。

以划拨方式取得的土地使用权需要抵押的,应当先进行地价评估,由县级以上人民政府土地行政主管部门核定土地使用权出让金,抵押所担保的债务金额不得超过扣除出让金后的土地价值。在实现抵押权时,应当从房地产拍卖或转让所得的价款中缴纳相当于土地使用权出让金的款项后,抵押权人方可优先受偿。

出租以划拨方式取得的土地使用权的,应当向县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请,报有批准权的人民政府批准,准予出租的,应当由出租方办理出让手续,缴纳出让金或以出租所得收益抵交出让金。

以营利为目的,房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的,应当按国家规定,将租金中所含土地收益上缴国家。

以划拨方式取得的土地使用权,需要改变土地用途进行经营性活动的,必须持有关批准文件,向县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请,由有批准权的人民政府批准。准予改变土地用途的,应当依照法定程序办理土地使用权出让或其他有偿使用手续,缴纳土地使用权出让金等有偿使用费。

第四十五条 国有企业因破产、兼并、资产重组或股份制改造等涉及划拨土地使用权处置的,应当先到县级以上人民政府土地行政主管部门办理处置方案审批手续。其中涉及中央和省属企业的,应当按国家有关规定报国务院和省人民政府土地行政主管部门审批。不按规定办理审批手续的,处置行为无效,发生土地使用权转移的,按非法转让处理。处置方案经批准后,需办理有偿使用手续的,由市、县人民政府土地行政主管部门负责。

土地使用权处置涉及的土地使用权出让金、租金、作价出资(股本)额的确定,应当以依法设立的具有土地评估资质的评估机构评估,并报有处置方案批准权的人民政府土地行政主管部门备案的土地估价结果为依据。

第四十六条 符合土地利用总体规划并依法取得集体所有土地建设用地使用权的农村集体企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的,县级以上人民政府土地行政主管部门应当予以办理变更登记手续。

第四十七条 实行土地使用权价格评估和备案制度。土地使用权价格评估,应遵循公正、公平的原则,以公布的基准地价和标定地价为基础,参照当地的市场价格,由依法设立的具有土地评估资质的评估机构评估。地价评估结果涉及国家土地收益的,必须报县级以上人民政府土地行政主管部门备案。

第四十八条 实行土地使用权转让价格申报制度。土地使用权转让的,转让方应当向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门如实中报转让价,申报的转让价低于协议出让土地最低价标准的,县级以上人民政府土地行政主管部门经同级人民政府批准,可以按照申报价行使优先购买权;土地使用权转让的市场价不合理上涨时,市、县人民政府可以采取必要的措施。

第四十九条 县级以上人民政府土地行政主管部门应当加强对土地中介服务机构的行业管理。



第七章 土地监察



第五十条 县级以上人民政府土地行政主管部门在本行政区域内对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。乡(镇)人民政府应当予以协助。

第五十一条 县级以上人民政府土地行政主管部门在调查处理土地违法案件时,有权责令下级人民政府土地行政主管部门停止办理涉嫌违法的土地审批、登记和发证等手续。

第五十二条 县级以上人民政府土地行政主管部门依法履行监督检查职责时,发现非法占用土地进行建设的,应当采取暂扣施工设备、建筑材料等措施,及时予以制止。

第五十三条 下级人民政府违法批准占用土地的,上级人民政府应当宣布其批准文件无效,并予以公告。由有关行政监察机关对直接责任人员和主要负责人依法予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

下级人民政府制定的规范性文件与国家土地管理法律、法规相抵触的,上级人民政府土地行政主管部门可报请同级人民政府责令制定机关修改或撤销。

第五十四条 下级人民政府土地行政主管部门对土地违法行为不给予行政处罚或处罚不当的,上级人民政府土地行政主管部门有权责令其依法作出处罚或直接作出处罚。并可直接给予有关土地行政主管部门的负责人警告、记过、记大过的行政处分。

下级人民政府土地行政主管部门在登记发证、收费、土地使用权招标、拍卖等活动中,有不当行政行为的,上级人民政府土地行政主管部门有权责令其限期纠正或依法予以撤销。

第五十五条 省、市、县人民币应当就下列事项定期向同级人民代表大会报告,并报上一级人民政府土地行政主管部门备案。

(一)耕地保护责任制执行情况;

(二)土地利用总体规划执行情况;

(三)土地利用年度计划执行情况;

(四)土地审批及土地违法行为查处情况。



第八章 法律责任



第五十六条 有下列行为的,由县级以上人民政府土地行政主管部门按《土地管理法》第七十三条和《土地管理法实施条例》第三十八条的规定给予行政处罚:

(一)未经批准,擅自转让以划拨或减免地价等方式取得的土地使用权的;

(二)不符合法定条件或出让合同规定条件而擅自转让以出让方式取得的土地使用权的;

(三)未依法取得土地使用权而实施倒卖或以合作开发、入股联营等方式转让土地的;

(四)法律、法规规定属非法转让土地的其他行为。

第五十七条 违反土地管理法律、法规,阻挠或妨碍土地管理执法人员依法履行职责的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第九章 附则



第五十八条 本办法自公布之日起施行。1997年10月16日省人大常委会公布施行的《广东省土地管理实施办法》同时废止。





广东省征收农民集体所有土地各项补偿费管理办法

(1994年11月17日广东省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 根据1997年9月22日广东省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议《关于修改<广东省征用农村集体所有土地各项补偿费管理办法>第十一条的决定》第一次修正 根据2001年12月3日广东省第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改<广东省征用农村集体所有土地各项补偿费管理办法>的决定》第二次修正 根据2008年11月28日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议关于修改《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》等三项地方性法规的决定第三次修正)



第一条 为了加强征收农民集体所有土地各项补偿费的管理,维护集体土地所有者的合法权益,根据《中华人民共和国土地管理法》及有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。

第二条 本办法所称征收农民集体所有土地各项补偿费,是指法律规定为农民集体所有的土地(包括耕地、林地、山岭、果园、牧地、荒地、滩涂、水面等)被依法征收所获得的经济补偿,包括土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费和附着物补偿费。

第三条 县级以上人民政府农业行政主管部门负责本办法的贯彻实施,土地行政主管部门和劳动保障行政主管部门协同做好本办法的贯彻实施。

乡、民族乡、镇人民政府(以下简称乡级人民政府)负责本办法在该行政区域内贯彻实施。乡级人民政府集体经济管理机构负责指导、监督征地各项补偿费的使用和收益分配。

第四条 征地各项补偿费标准依照有关法律、法规执行,还应当依法安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。有关社会保障费用的筹集、使用和管理,按照国家和省的有关规定执行。

征地补偿安置费应当在征地补偿安置方案批准之日起三个月内全额支付给被征地的单位和个人;被征地农民社会保障费用也应当在征地补偿安置方案批准之日起三个月内,落实到被征地农民个人;被征地的单位和个人应当按规定的期限交付土地。征地补偿安置费用未按规定支付的,社会保障费用未按规定落实的,被征地的单位和个人有权拒绝交付土地。

第五条 被征地单位收取的青苗补偿费、附着物补偿费和安置补偿费,属于个人所有的,应按标准如数支付给个人,属于集体所有的不得分发给个人。

被征收土地上的青苗属集体所有,但已由单位或者个人承包经营的,被征地单位收取的青苗补偿费应当按承包经营期限合理补偿给承包经营者。

第六条 土地补偿费、依法应当支付给集体的安置补助费、集体所有的青苗补偿费和附着物补偿费,由被征地单位管理,主要用于发展集体生产和安排因土地被征收造成的多余劳动力的就业,也可部分用于不能就业人员的生活补助和公共福利事业,任何单位和个人不得挪用、侵占。

集体所有的土地征地各项补偿费的使用和收益分配办法,必须经村民会议或者村民代表会议过半数通过,报乡级人民政府备案。

第七条 被征地单位应当建立财务管理和民主理财制度。属于集体所有的征地各项补偿费应当在当地金融机构设立专户。资金的使用情况,应当按规定向村民公开,接受村民监督。

第八条 违反本办法第五条和第六条第一款规定,挪用、占用征地各项补偿费的,限期退还款项给被征地单位;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

违反本办法第六条第二款规定,未经村民会议或者村民代表会议过半数通过,擅自动用集体所有的征地各项补偿费的,当事人必须负责追回款项,并赔偿经济损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第九条 本办法自1995年1月1日起施行。





广东省对外加工装配业务条例



(1993年5月14日广东省第八人民代表大会常务委员会第二次会议通过根据 2004年7月29日广东省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改〈广东省对外加工装配业务条例〉等十项法规中有关行政许可条款的决定》第一次修正 根据2008年11月28日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议关于修改《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》等三项地方性法规的决定第二次修正)



第一条 为促进我省对外加工装配业务的发展,加强管理,根据国家有关规定和我省实际情况,制定本条例。

第二条 我省境内依法成立的企业(不包括外商投资企业)开展对外加工装配业务,适用本条例。

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湖南省农村最低生活保障办法

湖南省人民政府


湖南省人民政府令第221号


《湖南省农村最低生活保障办法》已经2007年7月26日省人民政府第109次常务会议审议通过,现予发布,自2008年3月1日起施行。


省 长 周 强
二○○八年一月十四日


第一章 总 则


第一条 为了建立农村最低生活保障制度,保障农村困难家庭的基本生活,促进农村社会和谐发展,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称农村最低生活保障,是指对农村中家庭年人均纯收入低于当地农村最低生活保障标准的农村困难家庭,由人民政府给予生活补助的制度。
  对农村困难家庭发给农村最低生活保障金是农村最低生活保障制度的主要形式。各级人民政府及其有关部门还可以采取其他生活补助措施。
  第三条 农村最低生活保障金一般按照农村困难家庭的困难程度和类别分档发放;条件具备的地方也可以按照农村困难家庭年人均纯收入与当地农村最低生活保障标准的差额发放。
  农村最低生活保障金的发放应当根据农村困难家庭年人均纯收入的增减,适时停发、减发或者增发。
  第四条 农村最低生活保障工作应当与当地农村经济社会发展水平和财力状况相适应,逐步提高农村最低生活保障标准和扩大农村最低生活保障范围。
  农村最低生活保障工作应当与扶贫开发、促进就业和其他农村社会保障措施相衔接,与家庭赡养扶养抚养、社会互助、个人自立相结合。鼓励和支持有劳动能力的农村困难居民生产自救,劳动致富。
  第五条 农村最低生活保障工作遵循公平、公正、公开的原则,接受社会监督。
  第六条 农村最低生活保障工作实行各级人民政府负责制。各级人民政府应当将农村最低生活保障工作纳入当地经济社会发展规划,合理确定并逐步提高农村最低生活保障标准,足额安排农村最低生活保障资金。
  第七条 县级以上人民政府民政部门负责本行政区域内的农村最低生活保障工作;财政、统计、物价、审计等部门按照各自职责负责农村最低生活保障的有关工作。
  村(居)民委员会协助乡镇人民政府或者街道办事处做好农村最低生活保障的有关工作。



第二章 享受农村最低生活保障待遇的条件


  第八条 农村困难家庭申请享受农村最低生活保障待遇,应当符合下列条件:
  (一)具有当地农村户口;
  (二)共同生活的家庭成员年人均纯收入低于当地农村最低生活保障标准。
  第九条 本办法所称共同生活的家庭成员,是指:
  (一)配偶、共同生活的子女;
  (二)共同生活的父母、祖父母、外祖父母;
  (三)父母双亡或者无抚养能力,与兄、姐共同生活的未成年或者虽已成年但无独立生活能力的弟、妹。
  (四)父母双亡,与祖父母或者外祖父母共同生活的未成年或者虽已成年但无独立生活能力的孙子女、外孙子女。
  (五)共同生活并已形成赡养、扶养和抚养关系的家庭其他成员。
  第十条 本办法所称家庭纯收入,是指申请人提出申请时的前12个月,共同生活的家庭成员的全部货币收入和实物收入的总和(按照统计部门的统计口径计算)。
  根据国家有关规定,农村居民享受的奖励、荣誉津贴、抚恤补助金、优待金、独生子女保健费、计划生育奖励扶助金、新型农村合作医疗报销的医疗费、医疗救助金、助学金、奖学金、勤工俭学收入,以及临时性社会救助金等,不计入家庭收入。
  第十一条 有下列情形之一的家庭,不享受农村最低生活保障待遇:
  (一)在劳动年龄内具有正常劳动能力,不从事生产劳动的(在校学生除外);
  (二)有能力耕种而不耕种,导致所承包土地抛荒的;
  (三)家庭实际生活水平明显高于当地农村最低生活保障标准的;
  (四)不如实申报或者拒绝核查家庭收入的;
  (五)因酗酒、赌博、吸毒等原因导致家庭实际生活水平低于当地农村最低生活保障标准,通过教育仍不改正的;
  (六)县级以上人民政府规定的其他不享受农村最低生活保障待遇的情形。
  第十二条 农村最低生活保障标准由市州或者县级人民政府民政部门会同财政、统计、物价等部门拟定,报本级人民政府批准,并报上一级人民政府备案后公布执行。
  第十三条 农村最低生活保障标准根据能够维持当地农村居民全年基本生活所必需的吃饭、穿衣、用水、用电等基本费用确定。
  第十四条 农村最低生活保障标准应当根据当地生活必需品价格的变化和人民生活水平的提高,适时调整。


  第三章 农村最低生活保障待遇的审批


  第十五条 农村困难家庭申请享受农村最低生活保障待遇,由家庭成年成员持本人居民身份证、户口本、家庭收入材料和其他相关材料,向村(居)民委员会提出书面申请,也可以直接向乡镇人民政府或者街道办事处提出申请。
  家庭成员均无行为能力、无法正确表达意愿的,可以由其近亲属、其他村民或者所在村民小组代为申请。
  第十六条 村(居)民委员会应当自收到当事人的申请之日起20日内,对申请人的家庭成员劳动力状况、经济收入状况和实际生活水平进行调查核实后,召开村(居)民代表会议或者评议小组会议进行民主评议,并将调查核实情况和民主评议意见在村(居)务公开栏进行第一榜公示7日。公示期满后,将公示情况、民主评议意见、申请人的有关材料和村(居)民委员会的初审意见上报乡镇人民政府或者街道办事处复核。
  第十七条 乡镇人民政府或者街道办事处应当自收到村(居)民委员会的上报材料之日起20日内,对申请人家庭有关情况进行复核,并将复核情况在村(居)务公开栏进行第二榜公示7日。公示期满后,将公示情况、申请人家庭的有关材料和乡镇人民政府或者街道办事处的复核意见上报县级人民政府民政部门审批。
  第十八条 县级人民政府民政部门应当自收到乡镇人民政府或者街道办事处的上报材料之日起20日内,对申请人家庭有关情况进行审查。经审查准予享受农村最低生活保障待遇的,确定农村最低生活保障补助金数额,并在村(居)务公开栏进行第三榜公示7日。公示无异议的,发给农村最低生活保障金领取证;公示有异议的,应当组织调查处理。经审查认为不符合享受农村最低生活保障待遇条件的,应当向申请人书面说明理由。


  第四章 农村最低生活保障资金的筹集与发放


  第十九条 农村最低生活保障所需资金,由省、市州、县市区人民政府民政部门根据农村最低生活保障标准和享受农村最低生活保障待遇家庭的数量提出资金需求,经同级财政部门审核后列入年度预算。
  省财政安排的农村最低生活保障资金主要用于补助财政困难地区。
  第二十条 各级人民政府鼓励社会组织和个人为农村最低生活保障工作提供捐助。
  第二十一条 农村最低生活保障资金实行专项管理,专账核算,专款专用,任何单位和个人不得截留、挪用。
  第二十二条 农村最低生活保障金一般按季发放到户,并逐步通过银行等金融机构直接发放。


   第五章 监督管理


  第二十三条 乡镇人民政府或者街道办事处和县级人民政府民政部门应当建立农村最低生活保障对象年审制度。
  农村最低生活保障对象应当及时将家庭收入变化情况告知村(居)民委员会,村(居)民委员会也应当及时将农村最低生活保障对象的收入变化情况告知乡镇人民政府或者街道办事处。乡镇人民政府或者街道办事处应当及时查实,报告县级人民政府民政部门办理停发、减发或者增发农村最低生活保障金手续,并及时公示和告知当事人。
  第二十四条 乡镇人民政府或者街道办事处和县级人民政府民政部门应当建立农村最低生活保障对象档案,并确保档案完整、安全。
  第二十五条 各级人民政府应当加强对农村最低生活保障工作的领导,配备农村最低生活保障工作人员,安排农村最低生活保障专项工作经费,保障农村最低生活保障工作的正常开展。
  市州、县市区人民政府可以对村(居)民委员会协助开展农村最低生活保障工作给予经费补助。
  第二十六条 县级以上人民政府及其民政部门应当加强对农村最低生活保障工作的监督管理,并在每年年初向上一级人民政府及其民政部门报告上年度农村最低生活保障工作的实施情况。
  第二十七条 县级以上人民政府财政部门应当足额筹集、按时拨付农村最低生活保障资金,并加强对资金使用情况的监督管理。
  第二十八条 县级以上人民政府审计机关应当依法加强对农村最低生活保障资金使用情况的审计。
  第二十九条 任何单位和个人不得要求县级人民政府民政部门、乡镇人民政府、街道办事处和村(居)民委员会在农村最低生活保障工作中弄虚作假。


  第六章 法律责任


  第三十条 贪污、挪用、截留、私分农村最低生活保障经费,或者在农村最低生活保障工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十一条 采取欺骗、贿赂等不正当手段获取农村最低生活保障待遇的,由县级人民政府民政部门追回其获取的农村最低生活保障金;情节严重的,处获取农村最低生活保障金额1倍的罚款。


  第七章 附 则


  第三十二条 本办法自2008年3月1日起施行。



质押监管是近年来出现的一种金融服务与物流服务的创新。2004年,质押监管被中国物流与采购联合会评为“十大创新物流业务模式”之首。质押监管业务中主要模式之一是动产质押监管。质押监管,特别是动产质押监管的兴起和发展,让人比以往更加关注作为担保物权制度之一的动产质押。有法学家断言,动产质押已经衰落了。情况果真如此吗?间接占有制度在动产质押中是如何体现的?第三方介入后,又是如何实现其相关职能的?
本文试图从移转占有入手,对动产质押与第三方的监管、保管等法律关系进行初步分析。
一、动产质押的占有和间接占有
民法学家王利明先生在《担保物权制度的发展与我国物权法草案》一文中曾断言,担保物权制度的“一个发展趋势是动产质押逐渐衰落,权利担保不断增长。现代社会,动产质押都已经逐渐衰落了”。他认为主要原因在于动产质押使得动产不能得到有效利用,质权人占有动产后,不仅不能产生收益,还要承担保管责任,成为一个沉重的负担。王利明先生以某企业将用于生产的机器设备交给银行质押为例,从而得出结论“动产质押在世界范围内衰落”。
分析王利明先生的论断,主要在于他认为动产被质权人占有了而没有被有效利用。根据我国《担保法》,动产质押是债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。
如果我们照套法条,理所当然是银行直接占有机器设备。但在实际的经济生活中并非如此。因为当前的动产质押贷款中,一般的操作模式是银行授权委托第三方进驻生产现场,对质物进行监管或保管。机器设备仍在正常运转,继续为企业创造价值,银行则按合同约定取得收益。
那银行作为质权人,是怎样对质物实现移转占有的呢?这里涉及到一个重要的法律概念,那就是“占有”。
占有是指占有人对物的事实上的控制与支配。在我国法学理论上,以占有人是否直接占有标的物为标准,占有可以分为直接占有和间接占有。直接对标的物为事实上的管领力者,为直接占有;自己不对标的物加以直接占有,而是对直接占有该标的物的人有返还请求权,因而间接对该物有事实上的管领力者,形成间接的管理和控制,为间接占有①。例如,在租赁关系中,出租人将其财产出租给承租人之后,承租人是直接占有人,出租人是间接占有人。
对于间接占有基础上的推定是否能够成立权利推定,在法律学说上具有不同的看法。
大陆法系国家对此多有规定,如德国、意大利、瑞士的民法典等。其中《德国民法典》第868条规定“作为用益权人、质权人、用益承租人、使用承租人、保管人或者基于其他类似的法律关系而占有其物的人,由于此类关系对他人暂时享有占有的权利或者负有义务时,该他人也是占有人(间接占有人)”。日本民法学通说认为,有瑕疵的占有也具有推定效力,所以间接占有也可以进行权利推定。②
反观我国情况,我国在担保物权的立法上未能引入间接占有制度,只是在法学理论上有过探讨和研究。当前《物权法》正在修订中,我国对是否应在《物权法》中规定间接占有仍存在很大争议。
从占有及其相关概念发展的趋势来讲,需要间接占有制度的存在。占有概念基于经济发展的要求需要进行扩大解释,现代民法理念在对占有人对物的关系上已不仅仅局限于依赖时间与空间的条件。正如有的学者在论述占有的事实上的管领力时所言“占有的成立,无需占有人对标的物为直接的支配、管领,即使对标的物没有直接的管领力、支配力,但是基于法律关系而以他人为媒介者,也可成立占有”。③可见,间接占有法律制度的支持和介入松弛了占有人与物事实上的联系,使占有由直接实际的支配而渐扩大至观念的支配。“间接占有并非对于物为事实上的管领,而是一种观念的占有。”④
我们将间接占有制度运用到上述王利明先生所举的例子中,就可以分析得出,银行对机器设备的占有就是间接占有。由于在生产现场有银行委托的第三方,第三方所从事的监管或保管活动均按照银行的指令执行,银行不对机器设备进行直接占有,而是通过第三方,间接对机器设备有事实上的管领力,这样,整个生产过程和状态都可以在银行的掌控之下。
二、间接占有与第三方的监管、保管职能
根据陈华彬先生对间接占有的定义,间接占有人是对直接占有该标的物的人有返还请求权。我们回到先前谈到的,在动产质押监管业务中,引入的第三方扮演的是怎样的角色?直接占有该标的物的人是某企业还是第三方?
我个人认为,要分别待之:
一种情况,如果第三方担负的是监管职能,那直接占有该标的物的人所指的应是出质人,也就是机器设备所有人——某企业。实施监管的第三方,其实并没有直接占有该标的物。第三方只是作为媒介和桥梁,在银行和机器设备之间,让银行实现间接占有。
在动产质押监管中,监管第三方的出现,并没有打破原先直接占有标的物的人——出质人和间接占有人——质权人之间的平衡,两者的身份和地位并没有发生变化。如果说间接占有只是一种法学理论上探讨的话,那么,在现实中动产质押监管第三方的出现,让质权人的间接占有权更有实现的可能性。一旦机器设备所有人,也就是直接占有标的物的人——某企业,对机器设备有违背间接占有人——银行的行为,银行就可以亲自或由银行委托的监管第三方进行处置,直至提出返还请求权。
另一种情况,如果第三方担负的是保管职能,那直接占有该标的物的人就应是第三方。还是要引用《德国民法典》第868条的规定“作为用益权人、质权人、用益承租人、使用承租人、保管人或者基于其他类似的法律关系而占有其物的人,由于此类关系对他人暂时享有占有的权利或者负有义务时,该他人也是占有人(间接占有人)”。第三方充当的是保管人的角色,则第三方就应是直接“占有其物的人”,银行仍是间接占有人。
可以这样说,以监管或保管为已任的第三方的出现,是作为担保物权制度之一的动产质押继间接占有理论引入之后,第二个重大变化,只是这种变化是由实践推动的罢了。这也说明,市场需要动产质押,其理论也在不断发展过程中,去故纳新,为动产质押的发展提供更具操作性的理论依据,这也正是动产质押发展的生命力所在。
三、第三方监管、保管职能异同比较
第三方扮演的监管和保管角色的不同,直接导致的是其实施的法律行为的不同以及所承担的法律后果不同,第三方在上述间接占有制度中所处的法律地位也是迥异的。
那监管和保管究竟有何区别呢?
“监管”中的“监”,在汉语字典中的意思就是从旁察看。监管与保管虽然只是一字之差,但仍是有区别的。
首先,监管,通常含有监督和管理的内容,但并不是监督与管理两个词的内涵的简单叠加,监管有其特定涵义。国内学者对“监管”的表述为“是由监管者为实现监管目标而利用各种监管手段对被监管者所采取的一种有意识的和主动的干预和控制活动”。⑤从这一定义可以看出,监管是一种干预和控制活动,而不是直接介入的活动。
我国《合同法》中,将保管合同与仓储合同分开列举,但有趣的是,保管合同和仓储合同中实施保管、仓储的一方均指称为“保管人”。仓储合同中保管的主要责任和义务是什么呢?
一是给付仓单的义务。保管人应当向存货人给付仓单。仓单是保管人应存货人的请求而签发的一种有价证券,是提取仓储物的凭证。仓单与我们目前仓储企业的提单是有本质区别的。仓单具有以下两方面效力:一是受领仓储物的效力,二是移转仓储物的效力。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的,可以转让提取仓储物的权利。而传统意义上的提单,则只是受领仓储物,而没有移转仓储物的效力。二是接收、验收义务。若因验收发生仓储物不符合的品种、数量、质量不符合约定的,保管人应当承担损害赔偿责任。三是妥善保管义务。储存期间,因保管人保管不善而非不可抗力、自然因素或货物(包括包装)本身的性质而发生仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。
与保管的上述三项重要义务相比,监管方侧重的是在一旁的监督、督促保管方是否切实履行了诸如给付仓单、接收和验收、妥善保管仓储物(质物)等工作,并不直接从事保管事务。
其次,仓储合同的一个重要的法律特征就是保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的主体。而监管则不同。目前,我国对于从事动产质押监管业务的企业并没有明确要求,只要在经营范围中核定仓储之类的经营内容,一般来说就可以了。当然,委托方在选择监管方时,会更多地选择有仓储设备等实际资产企业,这样做也是出于一种资产保证。
区分监管和保管的意义在于,一是现在无论是出质人,还是质权人,乃至介入的第三方,都在有意无意间模糊了监管与保管的界限。所以,第三方有必要明确自己所扮演的角色,不要发生错位。作为监管方,应该是相对超脱的,无须承担应由保管方负担的责任,监管方仅就防控监管风险,承担监管责任。
二是监管与保管,由于承担的责任和后果不同,其收益也是大不相同的。在实际操作中,应该注意的是“等价服务”原则:对于保管方来说,不要承担的是保管责任,却只得到监管的收益;对于委托人(质权人)来说,不要支付的是委托给予保管的成本,取得的却是监管的服务。
三是除出质人和质权人之外,第三方会出现监管和保管两种角色重合的情况。这是业务的发展趋势,即第三方逐步由纯粹的监管责任向监管、保管责任相混合的方向演化了,仓储方和监管方合为一方,其责任也合二为一。
经过上述分析,我们原先定义的“动产质押监管”这个新业务名称还是应值得商榷的,至少它还没有准确地传达出这一新业务的内在涵义。当然,从该业务的发展趋势看,第三方扮演监管、保管双重角色,与质权人、出质人也有合同约定。但在实际操作中,第三方往往会以仓库或场地租赁、委托仓储保管作业等方式,向第四方转嫁这种义务和责任,但对于质权人(委托人)来说,双重角色的第三方始终是唯一的责任人。
四、动产质押引入“不移转标的物占有” 理论
间接占有制度在我国立法上推行尚待时日。而德国、意大利、瑞士等一些大陆法系国家对此已在立法明确规定。本文前面已有论述。更有甚者,法国在2006年3月,对动产质押理论又进行了重大突破。
法国民法典新近对动产质押权作了调整。根据法国民法典第2336条的规定,质押在当事人间达成书面协议、指明所担保的债务和质押的财产之后,即告成立,不再以物的交付作为要件了。质押的标的扩大,对于未来的财产也可以设立质押。就质押对于第三人的对抗力而言,法案强调的是一种可以选择公示的方式,也可以选择向债权人或者第三人交付质物的方式。总体的趋势是,由当事人自行选择公示的手段和方法。
其次,法案第2337条承认债务人也可以不转移质物的占有而设立质押,继续使用质物。对于质押的效力而言,如果当事人不愿意披露其交易行为,不愿意进行公示,也可以选择向债权人或第三人转移质物的占有的方式。
从间接占有理论,到设立动产质押可不移转标的物占有,无须对标的物实际交付,这些都是对动产质押理论的贡献,也是在动产质押发展的基础上,进行的理论到实践的突破。无论是德国民法典的“间接占有论”,还是法国民法典的“不移转标的物占有”论,我想,主要着眼和解决的是质物的实际效用问题,也就是在市场经济中实现质物配置资源的价值最大化。同时,动产质押理论的发展,也是经济实践活动推动的产物和结果。如果按照王利明先生的说法,“动产质押衰落”,那么,国外在动产质押理论上也就没有必要作更新和调整了。试想,今后将这些新理论运用的动产质押监管业务中,可以相信,此项业务将有更大的发展。