实践中，对于同种犯罪只有既遂或者未遂的定罪处罚问题，一般没有大的争议，但对于既有既遂又有未遂的，如何定罪处罚，理论上和实践中一直存在较大分歧，目前已成为量刑规范化改革当中迫切需要研究解决的突出问题。笔者本文略抒己见，与大家共同探讨。

一、未遂犯罪的定罪问题

定罪是量刑的基础。只有在构成犯罪的前提下，才能依法量刑，否则，量刑无从谈起。刑法第二十三条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。显而易见，这是针对构成犯罪的未遂犯而适用的处罚原则。

根据刑法的规定，是否构成犯罪，不但要符合刑法总则第十三条规定的犯罪概念中的“但书”的规定，而且要符合刑法分则规定的各个犯罪的犯罪构成的规定。未遂犯罪什么情况下可以定罪处罚，什么情况下不予定罪处罚，不能一概而论，要具体情况具体分析，区别认定。

例如，就财产犯罪而言，抢劫犯罪属于行为犯，只要行为人实施了抢劫行为，一般就可构成抢劫罪（情节显著轻微危害不大的除外），即使在未遂的情况下，也不受抢劫目标财物数额大小的影响；盗窃犯罪有多种犯罪构成，对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，不管盗窃数额大小，一般也可构成盗窃罪（情节显著轻微危害不大的除外），即使在未遂的情况下，也不受盗窃目标财物数额大小的影响，但对于一般的盗窃，根据相关司法解释的规定，对于盗窃未遂的，只有达到情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，才定罪处罚；对于纯数额型的诈骗等犯罪，犯罪数额大小是构成犯罪的标准，在犯罪既遂的情况下，诈骗数额只要达到较大的起点，就构成诈骗罪，但根据相关司法解释的规定，诈骗未遂的，只有对于以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，才定罪处罚。

由此可见，对于抢劫等行为犯（情节显著轻微危害不大的除外），即使在犯罪未遂的情况下，犯罪数额的大小不影响定罪；但对于盗窃（多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的除外）、诈骗等数额型财产犯罪，犯罪未遂的定罪起点数额标准与犯罪既遂的定罪起点数额标准（数额较大）是有区别的。以数额巨大（即数额加重犯）的定罪起点数额作为该种财产犯罪未遂的定罪起点数额标准，不仅考虑了刑法总则对犯罪未遂应当定罪处罚的基本要求，也兼顾了刑法分则对财产犯罪的数额规定的要求，而且也与刑法第十三条犯罪概念中的“但书”规定相符合。因此，相关司法解释对盗窃未遂、诈骗未遂采用以盗窃或者诈骗既遂数额巨大为定罪的数额标准，应当是比较合理的。这种标准也应当成为其他一般财产犯罪未遂的定罪标准，从而也可以为司法实践明确一个统一的标准：以数额较大财物为对象的财产犯罪的未遂一般不以犯罪论处，只有以数额巨大财物为对象的财产犯罪的未遂才应当以犯罪论处。

二、部分未遂犯罪的处罚问题

在定罪的基础上，对于同种犯罪部分未遂的处罚问题，司法实践中存在不同观点和做法：第一种做法，仅以既遂论处，不再追究未遂的刑事责任，或者将未遂作为从重量刑情节考虑；第二种做法，分别以既遂犯罪和未遂犯罪定罪处罚，未遂部分同时考虑可以从轻或者减轻处罚，然后确定全案所应判处的刑罚；第三种做法，全案以既遂认定，依法确定应适用的法定刑幅度，之后再考虑部分未遂情节，酌情从轻处罚；第四种做法，既遂犯罪和未遂犯罪分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度的，以既遂犯罪处罚。当然也不排除有应以数罪论处的观点。

首先，对于同种犯罪部分未遂是以一罪处罚还是以数罪并罚的问题。鉴于我国同种数罪不并罚的理论，对于同种犯罪部分未遂的定罪处罚显然不能采用同种数罪并罚的方法，只能以一罪处罚。除非在特定情况下（即判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又发现同种漏罪未判，或者又犯同种新罪）才有同种数罪并罚的可能性。据此，上述第二种做法以及同种数罪并罚的观点都是不符合我国刑法理论的，没有理论依据和法律依据。

其次，对于同种犯罪部分未遂如何处罚的问题。对于上述第一种做法，显然可能会导致量刑失轻问题。例如，诈骗既遂5000元，未遂100万元，按第一种做法，只能在三年有期徒刑以下量刑；而如果行为人只是诈骗未遂100万元，没有既遂数额，依法则要在十年有期徒刑以上量刑，之后再依法从轻或者减轻处罚。考虑到刑法修正案（八）已明确一般不得跨幅度减刑，上述案件一般要在三年至十年幅度内量刑，两相比较，显然有失均衡。

对于上述第三种做法，笔者认为，犯罪既遂和犯罪未遂是两个不同的犯罪形态，把两种不同的犯罪形态合并在一起以既遂处罚，显然是不妥的。若按第三种做法，也可能存在量刑失衡问题。例如，诈骗既遂只有5000元，未遂100万元，按此种方法，即要认定诈骗数额为100.5万元，且只能在十年以上量刑，无疑失之严苛，不符合罪责刑相适应原则。而且，在这种情况下，由于未遂情节只涉及部分未遂犯罪，不是一个标准的法定情节，而是一个酌定量刑情节，如果按未遂犯处罚原则对全案从轻或者减轻处罚，显然也没有法律依据。

笔者赞同第四种做法，“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。据此，对此类案件，首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部分还需同时考虑可以从轻或者减轻处罚；之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的，以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚。

在适用量刑规范化办理此类案件时，根据上述原则，应先根据既遂部分或者未遂部分在相应的法定刑幅度内确定量刑起点和基准刑，如果是以既遂部分确定基准刑的，在以未遂部分酌情从重处罚时，要考虑未遂部分可以从轻或者减轻处罚的因素；如果是以未遂部分确定基准刑的，首先要以未遂情节调节基准刑，在此基础上，再考虑既遂部分酌情从重处罚。

有观点认为，对于纯数额型财产犯罪，按照上述第四种做法有理有据，可以理解，但这种做法是否适用于抢劫犯罪，值得研究。笔者认为，同样适用，理论依据和法律依据是一样的。

三、部分未遂犯罪与部分未成年人犯罪、部分从犯等的处罚问题

实践中，对于同种犯罪部分未遂与部分未成年人犯罪、部分从犯等的处罚问题，也存在较大的分歧。笔者认为，可区别以下两种情形处理：

（一）对于同种犯罪（全部既遂）部分未成年人犯罪、部分从犯等情形。有观点认为，可以把部分未成年人犯罪、部分从犯当作部分未遂，参照前述部分未遂犯罪的处罚方法处理。笔者认为，对于这种情形，既然全部同种犯罪都达到既遂状态，就应当根据全部同种犯罪确定相应的法定刑，并确定相应的量刑起点和基准刑，部分未成年人犯罪、部分从犯只能作为酌定从宽处罚情节调节基准刑。例如，被告人抢劫三次，均属既遂，其中，两次是未成年人犯罪，一次是成年人犯罪。量刑时，首先应根据三次既遂抢劫，确定在十年有期徒刑以上法定刑幅度量刑，然后再考虑部分未成年人犯罪、部分从犯等情节，酌情从轻处罚。当然，如果在十年以上量刑明显偏重的，可以依法通过法定刑以下判处刑罚的复核程序解决。

（二）对于部分未遂与部分未成年人犯罪、部分从犯等并存的情形。笔者认为，首先要根据前述部分未遂犯罪的处罚方法确定相应的法定刑幅度，再考虑部分未成年人犯罪或者部分从犯等情况，决定酌情从重或者从轻处罚。具体而言，（1）对于以既遂部分确定法定刑和基准刑的情形，如果既遂部分具有未成年人犯罪或者从犯情节的，首先要适用未成年人犯罪或者从犯情节调节基准刑；如果既遂部分当中具有部分未成年人犯罪或者部分从犯的，部分未成年人犯罪或者部分从犯则作为酌情从轻处罚情节调节基准刑；对于未遂部分则仍然作为酌情从重处罚的因素。（2）对于以未遂部分确定法定刑和基准刑的情形，如果未遂部分具有未成年人犯罪或者从犯情节的，首先要适用未遂情节、未成年人犯罪或者从犯情节调节基准刑；如果未遂部分当中具有部分未成年人犯罪或者部分从犯的，首先要以未遂情节调节基准刑，在此基础上，部分未成年人犯罪或者部分从犯则作为酌情从轻处罚情节调节基准刑；对于既遂部分仍然作为酌情从重处罚的因素调节基准刑。

（作者单位：最高人民法院）
国务院办公厅


国务院办公厅关于进一步推进墙体材料革新和推广节能建筑的通知

国办发（2005）33号


各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：

　　自《国务院批转国家建材局等部门关于加快墙体材料革新和推广节能建筑意见的通知》（国发〔1992〕66号）下发以来，在各地区和有关部门的共同推进下，我国墙体材料革新和推广节能建筑工作取得了积极进展，新型墙体材料应用范围进一步扩大，技术水平明显提高，节能建筑竣工面积不断增加。但是，全国以粘土砖和非节能建筑为主的格局尚未得到根本改变，毁田烧砖、破坏耕地的现象屡禁不止，特别是近年来城乡建设的快速发展，对建材产品的需求量急剧增加，一些地区实心粘土砖生产呈增长态势。为巩固取得的成果，进一步推进墙体材料革新和推广节能建筑，有效保护耕地和节约能源，经国务院同意，现就有关问题通知如下：

　　一、提高思想认识，增强工作紧迫性

　　（一）推进墙体材料革新和推广节能建筑是保护耕地和节约能源的迫切需要。我国耕地面积仅占国土面积10％强，不到世界平均水平的一半。我国房屋建筑材料中70％是墙体材料，其中粘土砖占据主导地位，生产粘土砖每年耗用粘土资源达10多亿立方米，约相当于毁田50万亩，同时，我国每年生产粘土砖消耗7000多万吨标准煤。如果实心粘土砖产量继续增长，不仅增加墙体材料的生产能耗，而且导致新建建筑的采暖和空调能耗大幅度增加，将严重加剧能源供需矛盾。

　　（二）推进墙体材料革新和推广节能建筑是改善建筑功能、提高资源利用效率和保护环境的重要措施。采用优质新型墙体材料建造房屋，建筑功能将得到有效改善，舒适度显著上升，可以提高建筑的质量和居住条件，满足经济社会发展和人民生活水平提高的需要。另一方面，我国每年产生各类工业固体废物1亿多吨，累计堆存量已达几十亿吨，不仅占用了大量土地，其中所含的有害物质严重污染着周围的土壤、水体和大气环境。加快发展以煤矸石、粉煤灰、建筑渣土、冶金和化工废渣等固体废物为原料的新型墙体材料，是提高资源利用率、改善环境、促进循环经济发展的重要途径。

　　二、明确工作要求，落实任务目标

　　（三）逐步禁止生产和使用实心粘土砖。已限期禁止生产、使用实心粘土砖（包括瓦，下同）的170个城市，要向逐步淘汰粘土制品推进，并向郊区城镇延伸。其他城市要按照国家的统一部署，分期分批禁止或限制生产、使用实心粘土砖，并逐步向小城镇和农村延伸。其中，经济发达地区城市和人均耕地面积低于0．8亩的城市，要逐步禁止生产和使用实心粘土砖；粘土资源较为丰富的西部地区，要推广发展粘土空心制品，限制生产和使用实心粘土砖；在新型墙体材料基本能够满足工程建设需要的地区，要禁止生产粘土砖。力争到2006年底，使全国实心粘土砖年产量减少800亿块。到2010年底，所有城市禁止使用实心粘土砖，全国实心粘土砖年产量控制在4000亿块以下。

　　（四）积极推广新型墙体材料。各地区和有关部门要积极推广使用新型墙体材料，凡财政拨款或补贴的行政机关办公用房、公共建筑、经济适用房、示范建筑小区和国家投资的生产性项目等，都要执行节能设计标准，选用和采购新型墙体材料。新建建筑要向强制执行国家已颁布的建筑节能设计标准推进，逐步提高新型墙体材料的生产和应用比例，增加节能建筑面积。力争到2006年，新建建筑严格执行建筑节能设计标准，有条件的城市率先执行节能率65％的地方标准。到2010年，新型墙体材料产量占墙体材料总量的比重达到55％以上，建筑应用比例达到65％以上；严寒、寒冷地区应执行节能率65％的标准。

　　三、制定法规标准，强化监督管理

　　（五）制定和完善有关法规。要加快研究制定建筑节能管理及推进墙体材料革新的有关法规，依法加强对新型墙体材料生产、流通和应用的监督管理。各省、自治区、直辖市人民政府要结合当地具体情况，制定并完善相关法规的实施细则，依法推进墙体材料革新和建筑节能。

　　（六）加强标准体系建设与监管。要制定和完善新型墙体材料产品、工程应用和节能建筑的技术标准，进一步提高新型墙体材料产品标准水平；加快研究新型复合墙体材料应用标准，完善节能建筑设计、施工、验收的标准化体系。要将禁止使用实心粘土砖、应用新型墙体材料、执行建筑节能设计标准等要求纳入立项、设计、施工图设计文件审查以及竣工验收备案等各个环节，促进新材料、新技术、新工艺的应用。强化新型墙体材料标准实施和应用技术培训，确保产品及工程质量。对涉及人身健康的墙体材料，要逐步纳入强制性产品认证范畴，不经认证不得销售使用。

　　（七）继续加强对粘土砖生产用地的监督管理。要依照《中华人民共和国土地管理法》等有关法律法规的规定和土地利用总体规划的要求，严格控制粘土砖生产企业取土范围和规模，严禁占用耕地建窑或擅自在耕地上取土。要禁止向新建、改建、扩建实心粘土砖生产项目供地，限制向空心粘土制品生产项目供地。对违反规定的，不予办理用地和采矿登记手续，停止发放土地使用证，并依法予以查处。

　　（八）严格对墙体材料生产企业的监管。要加大监督检查力度，对禁止生产和使用实心粘土砖地区的企业，仍然继续生产和使用实心粘土砖的，以及无照生产经营、销售使用国家明令淘汰产品的行为，要坚决依法严肃处理。要加强对墙体材料生产企业的环境监督执法，依法处罚污染环境的违法违规行为。要依据有关国家标准或行业标准，严格监督墙体材料生产企业的销售行为，禁止质量未达标的墙体材料产品出厂销售。

　　四、完善政策机制，加快技术进步

　　（九）加大政策支持力度。各地区和有关部门要充分发挥投资、税收、价格等经济政策的引导和调控作用，促进工业废物的循环利用，推动新型墙体材料和节能建筑的发展。在安排使用预算内基建投资（含国债项目资金）和中小企业发展专项资金时，要加大对开发技术含量高的新型墙体材料产品的支持力度。要积极落实国家鼓励新型墙体材料发展和抑制实心粘土砖生产的税收政策，研究新型墙体材料专项基金在2005年年底到期后的有关后续政策措施。研究推广节能建筑的扶持政策，鼓励建设单位采购优质的新型墙体材料，引导房地产开发商自觉建造节能建筑。

　　（十）发挥市场导向作用。要坚持以市场为导向，应用为龙头，逐步增强市场机制对墙体材料资源配置的基础作用，促进新型墙体材料产品优质优价。充分发挥中介组织的作用，建立健全墙体材料革新和推广节能建筑信息发布制度。

　　（十一）大力推进技术进步。有关部门要根据社会发展和技术进步要求，适时发布和调整鼓励、限制、淘汰的墙体材料生产技术、工艺、设备及产品目录。地方各级人民政府和有关部门要支持新型墙体材料及节能建筑技术的开发和应用示范，组织引进、消化、吸收国外先进技术，研究、开发科技含量高、利废效果好、节能效果显著、拥有自主知识产权的优质新型墙体材料生产技术与装备，提高墙体材料革新和节能建筑的技术水平。积极推动绿色建筑、低能耗或超低能耗建筑的研究、开发和试点，建设优质新型墙体材料示范生产线和节能建筑样板，推广新型建筑结构体系，拓宽新型墙体材料的应用范围。

　　五、加强组织领导，做好宣传工作

　　（十二）加强组织领导。各地区和有关部门要加强对墙体材料革新和推广节能建筑工作的组织领导，健全机构，落实责任，加强对粘土砖生产的监管，大力推动墙体材料革新和节能建筑推广工作。发展改革、科技、财政、国土资源、建设、农业、税务、工商、质检、环保等有关行政主管部门，要按照职能分工，认真做好相关工作，并由发展改革委牵头建立工作协调机制，指导和推进墙体材料革新与节能建筑推广工作。地方各级人民政府要将墙体材料革新和推广节能建筑工作列入政府工作的议事日程，纳入当地经济和社会发展总体规划、区域经济发展规划和城乡建设规划，并结合本地区的实际情况，研究制定墙体材料革新和推广节能建筑的发展目标、推广重点与政策措施，抓好各项工作的落实。

　　（十三）认真做好宣传工作。地方各级人民政府和有关部门要充分发挥舆论的导向与监督作用，通过广播、电视、展览等多种形式，加强对墙体材料革新和推广节能建筑的宣传。大力宣传我国能源、土地资源现状与发展新型墙体材料和推广节能建筑的重大意义，以及在墙体材料革新和推广节能建筑工作中做出显著成绩的单位与个人；对拒不执行有关政策和法规，造成浪费资源、严重污染环境的现象，要予以曝光，努力营造推进墙体材料革新和推广节能建筑的社会氛围。




中华人民共和国国务院办公厅
二○○五年六月六日