湖北省著作权管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 16:20:03   浏览:8676   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

湖北省著作权管理办法

湖北省人民政府


湖北省人民政府令第341号


  《湖北省著作权管理办法》已经2011年4月25日省人民政府常务会议审议通过,现予公布,自2011年7月1日起施行。


省长王国生

二○一一年五月五日



  湖北省著作权管理办法


  第一章总则

  第一条为加强著作权管理,保护著作权以及与著作权有关的权益(以下统称著作权),鼓励优秀作品的创作和传播,惩治侵犯著作权的行为,根据《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国著作权法实施条例》及其他有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条本办法适用于本省行政区域内的著作权管理。

  本办法所称著作权管理,是指与著作权相关的服务、保护、监督和管理活动。

  网络作品的著作权管理按照国家有关规定执行。

  第三条县级以上人民政府著作权行政管理部门(以下简称著作权行政管理部门)主管本行政区域内的著作权管理工作。

  新闻出版、文化、教育、科技、经济和信息化、广播电影电视、财政、公安、工商和海关等部门,按照各自职责做好著作权的相关管理工作。

  第四条县级以上人民政府应当加强对著作权管理工作的领导,保障与著作权有关的法律、法规、规章的实施。

  第五条著作权行政管理部门应当对本行政区域内有关著作权的法律、法规、规章的实施情况加强监督,维护著作权人及有关权利人的合法权益。

  著作权行政管理部门应当建立和完善著作权管理工作责任制,开展业务培训和宣传教育,规范有关登记、备案程序,为著作权人以及与著作权有关的权利人提供便捷高效的服务。

  第六条公民、法人或者其他组织依法享有的著作权受法律保护。鼓励检举、揭发侵犯著作权的行为。对检举、揭发侵犯著作权行为的人员,有关部门应当保护其合法权益,并给予表彰或者奖励。

  第七条著作权行政管理部门应当鼓励、扶持著作权集体管理组织建设,支持著作权集体管理组织依法开展工作。

  申请设立著作权集体管理组织,应当依法办理审批手续。

  第八条从事著作权代理业务及中介服务的机构应当依法执业,接受著作权行政管理部门的监督。

  第二章著作权登记

  第九条省著作权行政管理部门负责本省行政区域内的作者或其他著作权人的作品登记工作。

  省著作权行政管理部门可以根据作品登记工作需要,依法委托有关单位受理作品登记申请,并对其加强指导和监督管理。

  第十条作品登记实行自愿申请原则。作品不论登记与否,作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。

  计算机软件作品的登记按照国家有关规定执行。

  第十一条著作权人自愿申请作品登记的,应当向省著作权行政管理部门或其依法委托的单位提出。

  申请作品登记,应当提交下列材料:

  (一)作品登记申请书;

  (二)作品登记表;

  (三)作品原件或者复制件;

  (四)作品说明书;

  (五)表明作品著作权归属的证明;

  (六)公民身份证明、法人或者其他组织的设立证明;

  (七)依法应当提交的其他材料。

  作品登记机关应当自受理申请之日起15个工作日内完成作品登记核查工作,对符合登记条件的作品应当核发作品登记证;对不符合登记条件的作品,不予登记,并及时告知申请人。作品登记证是用于认定著作权权属的证据之一。

  第十二条属于下列情况之一的作品,作品登记机关不予登记:

  (一)不受著作权法保护的作品;

  (二)超过著作权保护期的作品;

  (三)依法禁止出版、传播的作品。

  第十三条有下列情况之一的,作品登记机关应当撤销登记:

  (一)登记后发现有本办法第十二条所规定的情况的;

  (二)登记后发现该作品的著作权权属与事实不相符的;

  (三)申请人申请撤销原作品登记的;

  (四)登记后发现属重复登记的。

  第十四条省著作权行政管理部门应当对已登记作品的著作权人、作品名称、登记时间等相关资料定期进行公告,并向公众提供查询服务。

  第十五条图书和电子出版物出版单位出版外国或者香港、澳门、台湾地区著作权人的图书和电子出版物,应当与著作权人订立书面出版合同,并按规定向省著作权行政管理部门办理出版合同登记。

  音像制品和电子出版物复制单位接受委托,复制外国或者香港、澳门、台湾地区的著作权人或者其授权的组织、个人制作的音像制品和电子出版物,应当与委托人订立委托复制合同,并按规定向省著作权行政管理部门办理委托合同登记。

  第十六条著作权人以著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并依法进行登记。著作权质押合同自《著作权质押合同登记证》颁发之日起生效。

  第三章作品使用

  第十七条图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物、计算机软件等,未经合法授权,印刷、复制、制作等生产经营者不得印刷、复制、制作。

  图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物、计算机软件等经营者,不得销售无合法来源证明的复制品。

  广播电台、电视台、娱乐场所、网站等经营者,不得违法播放音像制品,不得违法使用电子出版物、计算机软件。

  第十八条使用他人作品,应当经著作权人或者著作权集体管理组织许可。但法律另有规定的除外。

  第十九条使用他人作品,除法律另有规定的外,应当向著作权人支付报酬。双方约定了付酬标准的,按约定执行;没有约定的,按国家规定的标准执行。

  作品使用者应当自使用该作品之日起2个月内向著作权人支付报酬。但双方另有约定的除外。

  作品使用者向著作权人支付报酬时,著作权人姓名(名称)、地址不明的,应当在1个月内将报酬连同邮资以及使用该作品的情况交有关的著作权集体管理组织,由该组织及时转付给著作权人。

  第二十条法律规定著作权由国家享有的本省作品,其著作权由省著作权行政管理部门代为行使。在著作权保护期内使用该作品的,需经省著作权行政管理部门许可并按规定支付报酬。省著作权行政管理部门收到支付的报酬后应当及时上交同级财政。

  第二十一条发生著作权纠纷后,当事人可以协商解决,也可以向著作权行政管理部门申请调解;著作权合同中有仲裁条款或事后达成仲裁协议的,当事人可以向仲裁机构申请仲裁;著作权合同中没有仲裁条款或事后未达成仲裁协议的,当事人可以直接向人民法院起诉。

  第四章管辖和执法检查

  第二十二条省著作权行政管理部门负责查处在全省有重大影响的侵犯著作权的行为,以及认为应当由其查处的侵犯著作权的行为。

  市、县两级著作权行政管理部门负责查处本行政区域内侵犯著作权的行为。

  第二十三条两个或者两个以上著作权行政管理部门对同一侵犯著作权的案件都有管辖权的,由最先立案的著作权行政管理部门负责查处。因管辖权发生争议或者管辖不明的,由争议各方协商解决;协商不成的,报请其共同的上一级著作权行政管理部门指定管辖;其共同的上一级著作权行政管理部门也可以直接指定管辖。

  第二十四条上级著作权行政管理部门认为必要时,可以处理下级著作权行政管理部门管辖的有重大影响的案件,也可以将自己管辖的案件交由下级著作权行政管理部门处理;下级著作权行政管理部门认为其管辖的案件案情重大、复杂,需要由上级著作权行政管理部门处理的,可以报请上一级著作权行政管理部门处理。

  第二十五条著作权行政管理部门应当健全投诉、举报受理制度,明确职责分工和办事程序,完善行政执法责任制,及时查处著作权违法行为。

  第二十六条著作权行政管理部门执法人员可以依法对图书、报刊、音像制品、电子出版物、计算机软件等出版、复制和销售单位以及与著作权保护有关的场所进行监督检查。对上述单位和场所进行检查时应当有两个以上执法人员同时在场,并出示执法证件。被检查的单位和个人应当主动配合。

  第二十七条执法人员应当充分听取当事人的陈述、申辩意见,对当事人提出的事实、理由和证据进行复核,并提交复核报告。

  第二十八条著作权行政管理部门对涉嫌著作权侵权行为的有关证据,可以采取下列措施进行收集:

  (一)查阅、复制与涉嫌侵权行为有关的合同、发票、账册、单据、记录、业务函电和其他书面材料;

  (二)对涉嫌侵权的作品、复制品等抽样取证或者先行登记保存;

  (三)对涉嫌侵权的有关材料、工具、设备等物品先行登记保存;

  (四)其他可以依法采取的取证措施。

  著作权行政管理部门依法进行取证时,有关单位和个人应当予以配合,不得拒绝、阻挠。

  第五章法律责任

  第二十九条侵犯著作权的,侵权行为人应当依法承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

  侵权行为同时损害公共利益的,由著作权行政管理部门根据《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》等法律、法规的规定,给予侵权行为人责令停止侵权行为、没收违法所得、没收并销毁侵权复制品、没收涉案材料和设备、罚款等相应处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十条违反本办法第十一条的规定,在申请作品登记时弄虚作假,骗取作品登记的,由省著作权行政管理部门撤销登记,并对申请登记人处1000元以下的罚款。

  第三十一条违反本办法第十五条的规定,出版或者复制单位未按规定进行合同登记的,省著作权行政管理部门应当给予警告,可以并处5000元以下的罚款。

  第三十二条在行政处罚决定作出之前,当事人依法要求听证的,著作权行政管理部门应当依法组织听证。

  当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院起诉。行政复议、行政诉讼期间不停止行政处罚的执行。当事人逾期不申请行政复议、不起诉,又不履行行政处罚决定的,著作权行政管理部门可以申请人民法院强制执行。

  第三十三条著作权行政管理部门在查处著作权侵权行为时,对涉嫌构成犯罪的案件,应当依法移送司法机关处理。

  第三十四条著作权行政管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十五条拒绝、阻碍著作权行政管理部门执法人员依法执行职务的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六章附则

  第三十六条本办法自2011年7月1日起施行。1996年1月8日省人民政府常务会议审议通过,自1996年7月1日起施行的《湖北省著作权行政管理暂行办法》(省人民政府令第99号)同时废止。

下载地址: 点击此处下载
周??与《罗马法原论》

作者:宋飞

周??(1908--2004),字叔厦,汉族,归侨很多人不认识这个“??”(楠字的异体字),很多人也不认识他。但在中国法学界提起“罗马法的活字典”这个无人能受的称号,他却是当之无愧的。
1908年5月,他出生于江苏溧阳歌歧中村,1922年从溧阳县城里的"乙科商业学校"毕业后考入无锡"公益工商中学"商科,1926年周??考入中国公学大学部商科学习银行会计。在校期间,周??选修了商法,学习了"时效制度"和"共同海损"规则。---这是周??第一次接触到罗马法的内容,但当时周??还不知道这是罗马法中的两个制度。
1928年8月,经校长胡适和一些留学归国教授等人帮助,周??前往比利时鲁汶大学学习罗马法。由于他勤奋好学,1931年获政治外交硕士学位。在校期间,他接受了比利时罗马法权威第柏里埃教授教导,并于1934年通过该校的博士生入学考试。
1934年11月,早已回国在上海持志学院教授罗马法的路式导学长来信邀周??回国任教,周??便踏上了归国的旅程。从1935年开始,周??开始了教书育人的布道生涯。当时,上海持志学院的法律系设日、夜两班,周??讲授日班和经济政策,其学长路式导兼职讲授夜班。在此期间,周??用一年多时间写成一部三十万字左右的罗马法讲义,但因抗日战争爆发未能出版。1937年秋,应朋友湖南大学文学院院长李寿雍(英国留学生)电邀,周??赴长沙执教,在湖南大学政治系讲授民法概要、在经济系讲授商法。1938年春,因日本军机袭击,周??被迫随校西迁辰溪。1940年,第三战区司令顾祝同为筹建江苏大学,邀周??任教。周??便于1938年9月中旬到达武夷山。起初招入两百多名流亡学生。因学校初办,当时只有大学一年级,老师的课都很少,每人只上一门。周??讲授的是民法概要,每周三课时,余下的时间则看书。经教务长范任提议,周??发表了题为《罗马法上几个问题的研究》的论文。1942年春,日寇进犯浙东,武夷山已非安全之地,学院不得不准备内迁。周??应邀去了福建长汀的厦门大学。长汀物质生活比较艰苦,学校图书很少,书店更无专业书籍。周??便电告徐铸在桂林选购了一批法律图书,托运来厦门,其中包括丘汉平先生所著《罗马法》;陈朝壁先生所著《罗马法原理》,解决了开课的问题。周??作为系主任,在长汀讲授罗马法和民法总论。同年丘汉平先生因公从上海赴重庆,途经长汀,周??邀请丘先生为法律系学生做了一次演讲。秋季,陈朝壁先生应聘来厦门大学任教。这样,当时中国南方3位主要研究罗马法的学者先后于厦大相会了。抗战胜利后,周??又回到了上海,在暨南大学和上海法政学院继续讲授罗马法,同时担任暨南大学法学院院长,与中文教授钱钟书先生相识。
随着解放战争的节节胜利,国民党政权很快土崩瓦解。三次拒绝了国民党的赴台邀请之后,周??等一批法学家迎来了新中国的成立。上海解放那年,周??就与同事结伴北上去新法学研究院学习了。1950年前后,周??受到了一段短时间内的重视---在北京举办的"新法律研究"学习班上,他曾被任命为学习小组组长。但好景不长,在那个时候的中国特殊环境里,英美法系教育受到了巨大冲击,作为旧法统的一部分的罗马法教学,在这个时期被取缔了。周??也从一个罗马法的泰斗变成"旧法人员",这在那个特殊的年代极有可能带来灭顶之灾。20世纪50年代中期,由于"身份"问题,周??受到排挤,被放在最高法院西南分院工作。1958年,周??带领家人赴西宁工作。当时,青海师范学院对他承诺将建立法律系,但由于"左倾"思潮,不久后绝大多数高校的法学院停办。就这样,周??被流放在师范学院的图书馆。在西北的那些艰苦日子里,一家人吃的是青稞,出行要踩着两寸厚的浮土,气候干燥让他们鼻血流淌。祸不单行,"文革"前的"四清"运动中,周??因把一些法文版的书籍放进了图书馆,被扣上了"宣传资产阶级言论"的帽子。红卫兵来抄家时,周??冒死把罗马法的相关讲义藏在麻袋里,上面又堆起了破旧鞋帽,有学者说"没有这些资料的保存,就没有此后《罗马法原论》的问世"。经历了一次次批斗后,周??被下放"五七干校"养马。周??的家人也深受牵连,他的子女(其子周一煊后来成为当代著名历史学家)虽然成绩优秀,却被禁止报考外地大学。1965年9月27日,周??结发之妻因为生活严重不适,病逝于西宁。周??忍受着这一切。当时在中国几乎无人知道,一个法学大师在偏远一隅空耗着人生本该开花结果的黄金阶段,直到进入垂垂暮年。
20世纪70年代后期,周??的好友钱钟书被平反、其作品《围城》开始引起人们关注时,已回上海赋闲的周??仍因无单位收留而四处寻求生计。1979年后,相继应邀在西南政法学院、华东政法学院安徽大学和上海社会科学院法学研究所讲学。1980年,安徽大学聘请周??任教授,在法律系讲授民法,他被公认为是安大法学院的奠基人之一。这一时期的周??在全国率先恢复试讲罗马法,并铅印提要,后经扩充整理为《罗马法提要》一书。同时,参加了新中国第一部《法学词典》和《中国大百科全书·法学》的编辑工作,发表了《罗马译评》等文章)。1983年,司法部与安徽大学法律系合办了罗马法师资进修班,由周??教授主讲罗马法。一颗火星燃亮一片,当时参加进修班的中南政法学院、吉林大学、西南政法学院等高校的十几位教师,他们后来都成为各自大学的罗马法专家。在讲授中,周??和同学们一起,运用马克思主义理论,对罗马法作了比较全面、系统、深入地探讨,遇到疑难问题,就查对资料,共同商榷,予以解决。周??知道时间对于他已经不多了,他拼尽老命,为这个并不曾厚待他的世间留下他的专长。他对工作的执著令人惊叹,在进修班讲课时,他因病没法行走,就让学生抬他去上课。他的关爱渗透到每个学生的心里,虽然生活拮据,却从不收取学生的一分钱馈赠。周??淡泊名利,在这段时间从没担任过任何社会职务。在罗马法培训班结束时,同学们倡议将周??讲课的录音和笔记分工整理出书,期能抛砖引玉。1987年,安徽大学将该稿报经审批,列入中国国家教委1988-1992年度哲学社会科学研究规划项目,定名为《罗马法原论》。(该书作为周??一生学术的结晶,于1994年6月由商务印书馆出版,1996年4月第2次印刷;2001年2月第3次印刷。)1991年起,他才开始享受国务院特殊津贴,1992年获“上海市老有所为精英奖。”如此一位法学大家,长年就居住在上海南昌路一栋破旧的两层小楼房。楼道阴暗,木质楼板年久失修,走上去吱吱作响,墙角到处是蜘蛛网。周??就住在二楼一间十几平方米的房子内。一台黑白电视,一个单开门冰箱,就是周??的全部值钱家当。后来周??先生又搬回了安徽女儿家,由于行动不便已坐上轮椅,而上海居所终年不见阳光,到女儿家也只是实现了在户内晒晒太阳的愿望。1994年,在北京召开的"罗马法·中国法·中国民法的法典化"的国际研讨会上,《罗马法原论》被赠送给各国罗马法专家进行交流,得到了专家们的好评。陈森编审撰写《周著评介》,朱学山教授撰写《给我们的启迪》等文都对《罗马法原论》给予肯定。退休后,周??仍以八九十岁的高龄,撰写了《中"私犯"规定的研究》等文;还参加了《民商法词典》、《法学大辞典·罗马法分科》、《英汉法律词典》等的编纂工作。
然而对于生活条件的窘迫周??却从未放在心上,在他的《我与罗马法》一书中,全面地介绍了自己九十多年的人生经历尤其是学术之路,但对自己经历的苦难与不公以及生活境遇的困窘几乎只字未提。他的学生史际春说,"周老的最大特点,也是他们这代人的某种共同特点,就是基础深、功底厚,学贯中西,但不浮躁、不张扬,甘愿踏实做事,往往因为查实一个概念、一件事,可以查阅几十本书,在书斋里泡上几天甚至几个星期。"1997年,时届89岁的周??开始参与《英美法词典》的校订。没有报酬、不问署名,在此后的五年里,周??一直为词典无偿工作。"他的手已经颤抖,无法写字,便让第二任妻子黄友瑜把注解记录下来。"当事者回忆说。2004年4月15日,一个阳光斜斜地打进窗框的午后,因呼吸道与肾病并发,周??去世。
按照生前的嘱托,他的遗体将捐献给红十字会,他的藏书将捐献给安大等四所高校。还有几天,就是他九十七岁的生日了。






(德国)迪奥多·蒙森:"只要法理学忽视国家与人民,历史与语言又忽视法律,它们想要敲开罗马的大门就属于徒劳"。

“中国公学”校长胡适为他出具的出国留学证明信:“学生周??系江苏省溧阳人,现年21岁。已修满本校毕业所需学分,各科成绩均堪优良……”

周??被授予博士学位时,全场掌声雷动。当时,在比利时获博士学位的中国人不超过10个。

“罗马法起源于2000多年前的古罗马,被称为‘万法之源’,尤其是当今全部民法的鼻祖。”一位法学人士说,“当今世界有两大法系--在法、德及中国等地实行的大陆法,以及在美、英及其他英联邦国家实行的英美法。罗马法对两法系的产生和发展都有极为重要的影响,恩格斯曾称之为‘商品生产者社会的第一个世界性法律’。”

“周先生为学生讲授罗马法的首要内容是:中华民族的文明源远流长,为什么我们要学习外国知识?”有法学界前辈回忆说,“一种‘师夷之长技以制夷’的救国思想,开始在学生中传播。”

“颠沛流离的岁月里,父亲共写出了33万字的罗马法讲义。”周??的儿子周一煊说,“当时的中华书局已经打算将其列入大学用书出版,但终因战乱而作罢。”

1985年,作为五名资深民法专家之一,他对中国《民法通则》进行了最终审稿。彭真委员长很惊讶--“想不到安徽大学还有这样的人才!” 。

史际春在接受采访时认为:"《罗马法原论》已为商务印书馆认可,无庸赘言,我的基本评价是,该书是中国迄今最准确、最具原创性的一本罗马法著作。"

他的学生史际春说,"周老的最大特点,也是他们这代人的某种共同特点,就是基础深、功底厚,学贯中西,但不浮躁、不张扬,甘愿踏实做事,往往因为查实一个概念、一件事,可以查阅几十本书,在书斋里泡上几天甚至几个星期。"

中国人民大学教授史际春说,“周老对我的最大影响,就是给了我“地球村”的眼光,使得‘立足中国、放眼世界’曾几何时已融入我的世界观,化为我的任何一项、任何一次学问行为的精气神。”

米健教授回忆起他初见周??的情景:“我做毕业论文调查,专门往上海周老在延安路的寓所向他求教。记得周老那简陋而且显得委屈的住所给我留下了深刻的印象,使我又一次感到中国知识分子,老一辈学者的不易,不过同时也感到他们的人品的伟大。周老那间房子原来很大,但是文革以后被占去了多半……”

中国当代罗马法权威黄风曾感叹说,“为什么我们这一代的学问超不过他们?因为我们没有他们的品行。我们中可以出学者,但出不了大家。”

当代著名法学家、厦门大学教授徐国栋对《罗马法原论》评论说:“此书,是中国最权威的罗马法著作。本书问世,历经曲折。从初稿到付梓,前后竟然长达五十余年。周??,我对他充满最深的敬意!”

“老师的治学严谨持续到了生命的终结。”参与整理《罗马法原论》后记的田田说,“4月12日,我见他最后一面时,他还叮嘱我,要把后记再行校正。”

与梁启超、蔡元培、费孝通等人的35部著作一起,周??的《罗马法原论》被选入“商务印书馆文库”。

安徽大学对周??一生的评价:在1979年后我国罗马法研究恢复过程中发挥了学术带头作用,总结了1911年至1949年间中国罗马法研究的历史,纠正了我国先前罗马法研究中的许多谬误,详尽地揭示了罗马法与市场经济国家法制的联系,有力地推动了在我国民商法律的制订过程中借鉴罗马法的一般原则和一些规范,并证明了其必要性,受中国司法部委托并在其组织领导下,于1982年为全班,系统、准确地传授罗马法知识,这是1949年后在中国第一次进行这类培训,促进并领先进行现代西方法律知识在中国的系统译介;在翻译外文法律文献的过程中,创造了许多新的专业术语,现已为我国法学界广泛采用;积极参与《中华人民共和国民法通则》的制定,并做出最重要贡献。1994年在北京召开的“罗马法。中国法。民法法典化国际研讨论”上,《罗马法原论》作为国内目前最完善、最系统、最科学的一部罗马法专著赠送给各国罗马法专家进行交流;得到国外同行专家的好评。

  犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序(下称没收程序)是修改后刑诉法在第五编中设置的特别程序之一。修改后刑诉法第280条规定,没收程序适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,当犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,检察院可以向法院提出没收违法所得的申请。最高人民检察院在刚修订颁发的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中,也对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序作了细化规定。该规则的第523条第3款规定:“犯罪嫌疑人实施犯罪行为所取得的财物及其孳息以及犯罪嫌疑人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物,应当认定为前两款规定的违法所得及其他涉案财产。”

  修改后刑诉法第280条规定的没收程序的依据是刑法的规定。我国刑法第64条规定了追缴、退赔和没收:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”刑法第64条的规定,不仅适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,还适用于刑法分则中所有需要追缴、没收违法所得的犯罪。但从司法实践的需要来看,刑法第64条“没收”的内容有必要通过刑法修正案加以完善。

  第一,应当在刑法第64条中明确“没收的原则”。没收的原则对没收的立法与实施都具有指导性意义,相关国际公约对没收的原则确立为———没收最大可能原则。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条第1款规定:“缔约国应在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要措施,以便能够没收。”《联合国反腐败公约》也确立了没收最大化原则,其第31条规定:“各缔约国均应当在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要的措施,以便能够没收。”

  这项原则的确立是十分必要的,没收的设立,构成了对犯罪人惩罚体系的一部分,是对贪利犯罪予以打击的最有效手段,是适合这些犯罪性质及其严重程度的必要措施,刑法第64条也规定了没收,但只有一个条文,过于简单。所以,在刑法中首先增设没收的原则,这对打击各种贪利犯罪尤其是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大案件十分必要。《联合国反腐败公约》所规定的“没收最大可能原则”应当被吸收到我国刑法中来。

  第二,刑法中的“没收”应当在内容上予以细化并进行分类。刑法没有就没收的内容加以细化,也没有就没收的方式进行分类,对司法实践中打击各种贪利犯罪非常不利。刑法第64条规定的文字表述与《联合国反腐败公约》相比较,用语过于简单化,无法应对现实中的复杂情形,应当在刑法立法上更加科学化地表达,使其具有较大的可操作性。

  我国已经先后加入了多项打击犯罪的国际公约,《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第5条第6款规定了没收的范围,《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条“没收与扣押”、《联合国反腐败公约》第31条的内容为“冻结、扣押和没收”,其中规定了没收的几种情形,笔者将上述三公约的相关内容归纳为“直接没收、替代没收、与合法财产混合后的没收、财产收益的没收”四大类,期待立法者能够将公约的表述吸纳到我国刑法中来。

  (一)“直接没收”,是针对犯罪所得或者价值与这种所得相当的财产,以及用于或者拟用于根据公约所确立的犯罪的财产、设备或者其他工具。关于财产的界定,《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第1条规定:“财产”系指各种资产,不论其为物质的或非物质的、动产或非动产、有形的或无形的;以及证明对这种资产享有权利或利益的法律文件或文书。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》也分别作了内容相同的表述。刑法第64条的没收包含“犯罪所得、违禁品、供犯罪所用的本人财物”,修改后刑事诉讼规则第523条第3款规定的没收“违法所得及其他涉案财产”的范围是指“犯罪嫌疑人实施犯罪行为所取得的财物及其孳息以及犯罪嫌疑人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物”。刑法、刑事诉讼法对没收范围的规定是一致的,该规定与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》的直接没收比较相近,但是与两公约“直接没收”的范围仍然存在很大差距,没有包含“价值与犯罪所得相当的财产”和“拟用于犯罪的财产、设备或者其他工具”的没收。

  (二)“替代没收”,是针对犯罪财产转化以后而设置的没收形式,即当犯罪所得部分或者全部转变或者转化为其他财产时,应当以这类转化后的财产代替原犯罪所得而对之适用的没收。如犯罪人可以将现金转化为金融票据或者有价证券、可以将财物转化为现金、也可以将现金转化为物品等,既可以是动产与不动产之间的转换,也可以是有形财产与无形财产之间的转换。

  (三)“与合法财产混合后的没收”,即犯罪所得已经与犯罪人从合法来源获得的合法财产相混合,则应当在不影响冻结权或者扣押权的情况下没收这类财产,没收价值最高可以达到混合于其中的犯罪所得的“估计价值”。

  (四)“财产收益的没收”,指对于来自犯罪所得、来自犯罪所得转变或者转化而成的财产或者来自已经与犯罪所得相混合的财产的收入或者其他利益,也应当适用公约所规定的没收,其方式和程度与处置犯罪所得相同。

  刑法、刑事诉讼法关于没收的规定中都没有明确表述前文提到的直接没收中“价值与犯罪所得相当的财产”和“拟用于犯罪的财产、设备或者其他工具”的没收、替代没收、与合法财产混合后的没收,以及财产收益的没收内容,而司法实践中的贪污贿赂犯罪人往往将犯罪所得转化为其他财产,或者已将犯罪所得与合法财产相混合,或者以这些财产进一步形成收入或者收益,立法机关应当尽快将《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》规定的这些没收内容和形式转化到我国刑法中,以便更加有效地打击贪污贿赂犯罪。

  (作者为国家检察官学院教授)