湖北省武汉市人大常委会


武汉市执法责任制工作条例
武汉市人民代表大会常务委员会



（1998年10月29日武汉市第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过，1998年11月27日湖北省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议批准）

第一章 总 则
第一条 为了维护公民、法人和其他组织的合法权益，促进和保障本市执法机关及执法人员依法行使职权，防止冤案、错案和其他违法执法行为的发生，根据宪法和有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称执法责任制是指依法确定执法主体资格，明确执法职责，规范执法行为，追究违法执法责任，加强执法监督的制度。
第三条 本市各级人民政府及其所属工作部门、人民法院、人民检察院（以下简称行政、审判、检察机关）及法律、法规授权的行业主管部门实行执法责任制并适用本条例。
第四条 行政、审判、检察机关的主要负责人对本机关实行执法责任制工作负责。
第五条 本市各级人民代表大会及其常务委员会根据有关法律、法规的规定，对本级行政、审判、检察机关实行执法责任制的情况进行监督。

第二章 执法机关和执法人员
第六条 依法行使行政、审判、检察职权的国家机关以及法律、法规授权的行业主管部门是本条例所称执法机关，具有执法主体资格。
第七条 具有管理公共事务职能的组织依照法律、法规的授权，取得行政执法主体资格。
行政机关将法定职责依法委托给具有管理公共事务职能组织的，应加强对其执法活动的监督检查，并对其执法行为负责。
第八条 行政机关及法律、法规授权的组织的执法主体资格由市、区（县）人民政府向社会公布。
人民政府所属两个以上工作部门实施同一法律、法规的，应各司其职责；职责划分不明的，由市人民政府依法确定其执法责任。
第九条 行政机关及法律、法规授权和依法接受委托的组织中从事行政执法活动的人员，必须具有良好的政治素质、职业道德和相应的法律、专业知识，经考试、考核合格，取得执法资格后，方可从事行政执法活动。法律、法规另有规定的，从其规定。
审判、检察机关执法人员执法资格的取得，依照国家有关规定执行。

第三章 执法制度
第十条 执法机关应建立法律、法规的宣传制度，对其作为执法主体所实施的法律、法规负有宣传职责。
第十一条 执法机关应建立执法人员培训制度，定期对执法人员进行政治理论和法律、专业知识培训。
第十二条 执法机关应根据法律、法规规定的执法程序，制定和完善保障其实施的具体办法。
行政机关应建立执法审核制度和行政处罚听证、复议制度。法律、法规另有规定的，从其规定。
第十三条 执法机关应建立执法情况报告制度，定期将执法情况向本级人民代表大会常务委员会、有关专门（工作）委员会和上级行政、审判、检察机关报告。
行政机关作出重大行政处罚或重大行政强制措施决定后，应及时向本级人民政府和上级主管部门备案。
第十四条 执法机关应建立本机关、本系统的执法检查制度，及时发现并纠正违法执法行为。
第十五条 执法机关应建立举报、投诉、回访制度和执法监督员制度、执法评议制度，主动接受民主监督、舆论监督等社会监督，认真受理相对人、当事人的申诉、控告、举报和投诉，定期回访并征询相对人、当事人的意见。
第十六条 执法机关应建立对违法执法行为的责任追究制度，明确追究的范围、责任的划分、责任承担的形式和追究的程序。
第十七条 执法机关应建立执法公示制度，将法定的执法范围、职责、标准、条件、时限、程序、收费等可以公开的内容均应公诸于众。法律、法规另有规定的，从其规定。
第十八条 执法机关应建立规范性文件备案制度，制定发布的规范性文件应符合法律、法规的规定。
第十九条 执法机关应建立执法考核制度，考核的结果，应作为对执法人员任用和奖惩的依据之一。

第四章 执法职责
第二十条 执法机关和执法人员在履行职责时，必须以事实为依据，以法律为准绳，秉公执法，文明执法，不得滥用职权、玩忽职守。
任何组织和个人不得干预、阻挠执法机关和执法人员依法履行职责。
第二十一条 执法机关应根据法定职责，明确执法岗位和执法人员的执法责任。
第二十二条 执法机关和执法人员应依法高效履行法定职责，不得有下列行为：
（一）对公民、法人或者其他组织提出的有关申请、诉讼、申诉、举报和控告应当受理而不及时受理的；
（二）应当立案、撤案而未予立案、撤案的；
（三）应当履行管理职责而不及时履行或无故拖延的；
（四）应当提请、批准、决定逮捕而未予提请、批准、决定逮捕的；
（五）应当移送起诉、提起公诉或者抗诉而未予移送起诉、提起公诉或抗诉的；
（六）不及时执行发生法律效力的行政决定或者判决、裁定的；
（七）应予处罚、强制执行而不予处罚、强制执行的；
（八）应予征收的税费而不予征收的；
（九）其他应当作为而不作为的。
第二十三条 执法机关和执法人员在执法过程中应遵守法定程序，不得超越管辖范围、法定期限，不得越权办案，不得违反回避规定，不得违法向有关单位和个人收集、调取证据。
第二十四条 执法机关和执法人员在执法过程中应维护公民、法人或其他组织的合法权益，不得有下列行为：
（一）违法决定实施拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住、收容教育、强制戒毒或以其他方式限制公民人身自由的；
（二）超期羁押、非法拘禁或以其他方式非法剥夺公民人身自由的；
（三）殴打、体罚或变相体罚相对人以及唆使他人殴打、体罚或变相体罚相对人的；
（四）侮辱人格或变相侮辱人格的；
（五）违法使用武器、警械的；
（六）违法搜查他人的身体、物品、住所或场所的；
（七）刑讯逼供或非法传讯他人的；
（八）违法对财产采取查封、扣押、冻结、收缴等强制措施的；
（九）违法实施警告、罚款、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（十）违反国家规定征收财物，摊派费用、劳务或者违法要求公民、法人或其他组织履行义务的；
（十一）对公民、法人或其他组织刁难、勒索或对抵制、检举、控告其违法行为的当事人打击报复的；
（十二）其他侵犯公民、法人和其他组织合法权益的。
第二十五条 执法机关的处理决定、判决、裁定必须依法作出，做到事实清楚，证据确凿充分，不得有失公正。
第二十六条 执法人员在执法过程中不得有下列弄虚作假、徇私枉法的行为：
（一）涂改、隐匿、伪造、毁灭有关记录或证据的；
（二）出具虚假鉴定、勘验、评估结论的；
（三）妨碍作证或指使、支持他人作伪证的；
（四）在刑事诉讼案件中，故意遗漏犯罪嫌疑人、被告人或重要犯罪事实的；
（五）向案件当事人及其亲友或有关人员通风报信、泄露秘密的；
（六）包庇、私放犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的；
（七）不应当假释而给予假释的；
（八）其他弄虚作假、徇私枉法的。
第二十七条 执法机关应严格执行国家有关罚没收入的规定，实行罚缴分离、收支分离，不得对执法人员规定罚没收入指标，不得将罚没收入与执法部门或人员经济利益挂钩，不得将法定职责以各种形式转化为有偿服务，不得截留、私分或变相私分罚没收入。
赃款赃物的移交，严格按国家有关规定执行。

第五章 违法执法责任追究
第二十八条 在执法活动中，执法人员故意违法执法或因过失违法执法造成严重后果的，按下列规定确定责任人：
（一）承办人、勘验人违法执法的，由承办人、勘验人承担责任；
（二）因审核人、复核人、复议人、批准人更改或授意更改事实、证据、定性和承办人的意见而造成违法执法的，由审核人、复核人、复议人、批准人承担责任；
（三）审核人、批准人或批准机关未纠正承办人或承办机关的违法执法行为，造成批准错误的，由承办人或承办机关、审核人、批准人或批准机关负责人分别承担相应责任；
（四）执法机关负责人指使或授意承办人违法执法的，由该负责人承担主要责任，承办人承担应有责任；
（五）对应当提请行政办公会、审判委员会、检察委员会等集体研究决定的重大案件而不提请研究，并造成违法执法的，由承办人或有关负责人承担责任；
（六）行政办公会集体研究决定造成违法执法的，由行政机关主要负责人承担责任；审判委员会、检察委员会等集体研究决定造成违法执法的，由导致和支持错误决定的人员承担责任；
（七）上级执法机关维持下级执法机关的错误决定、判决、裁定的，由该上下两级执法机关的有关人员分别承担责任；上级执法机关改变下级机关的决定、判决、裁定造成违法执法的，由上级执法机关的有关人员承担责任。
第二十九条 有下列情形之一，由执法机关主要负责人承担责任：
（一）实行执法责任制不力的；
（二）对违法执法责任人查处不力的；
（三）本机关违法执法问题突出或多次发生重大违法执法行为的。
第三十条 违法执法责任的追究工作实行领导负责制。执法机关应指定具体工作机构，对违法执法行为进行调查、提出意见，由行政办公会、审判委员会、检察委员会依照法律、法规和本条例确定违法执法责任及追究形式。
追究违法执法责任，应当由责任人所在机关按管理权限和有关程序办理，需由监察、人事部门作处理决定的，按照国家有关规定办理。
执法机关对违法执法责任人的处理结果，应向同级人民代表大会常务委员会和上级执法机关报告。
第三十一条 对违反本条例的责任人按照下列规定予以处理或并处：
（一）责令检查；
（二）通报批评；
（三）暂停执法活动；
（四）调离执法岗位或辞退；
（五）警告、记过、记大过、降级、撤职、开除；
（六）其他处理形式。
执法人员徇私舞弊、贪赃枉法、收受贿赂以及其他违法执法行为有犯罪嫌疑的，由有关司法部门依法处理。
法律、法规和国家另有明确处理规定的，从其规定。
第三十二条 违法执法行为给当事人造成损失的，赔偿义务机关依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定予以赔偿后，应责令违法执法责任人承担部分或全部赔偿费用。
第三十三条 有下列情形之一，致使执法出现错误的，可以不予追究执法人员责任：
（一）因适用的法律、法规规定不明确而出现认识理解偏差的；
（二）定案后出现新的证据，使原认定事实和案件性质发生变化的，但故意隐瞒或因过失遗漏证据的除外；
（三）因相对人、当事人过错或客观原因使执法过程中事实认定出现偏差的；
（四）其他法律、法规规定可以不予追究执法人员责任的行为。
责任人自行主动纠正违法执法行为，并积极挽回损失或者未造成公民、法人和其他组织人身或财产损害的，可以从轻或免予追究责任。
第三十四条 对责任人作出处理决定后，处理机关应及时将处理决定书面通知本人。
责任人对处理决定不服的，可依照法律和有关规定向原处理机关申请复核或者向有关机关提出申诉。复核和申诉期间，不停止处理决定的执行。

第六章 监 督
第三十五条 公民、法人或其他组织对执法机关及执法人员的失职、违法行为，有权向有关机关控告、举报，有关机关应当认真核实、查证控告、举报内容，依法定程序及时处理，并为控告、举报人保密。
第三十六条 市、区（县）人民代表大会常务委员会可按下列规定对本级执法机关实行执法责任制的情况实施监督：
（一）听取和审议关于实行执法责任制工作的报告；
（二）依法组织开展执法检查、调查和人大代表视察；
（三）组织人大代表进行评议或者召开常务委员会会议、专门委员会会议进行评议；
（四）对行政、审判、检察机关报送备案的规范性文件进行审查。
（五）对有关案件办结情况进行调查；
（六）依法提出质询；
（七）依法组织特定问题调查委员会进行调查；
（八）法律、法规规定的其他监督方式。
第三十七条 市、区（县）人民代表大会常务委员会对本级执法机关实行执法责任制不力或违反本条例的行为，根据情节可作如下处理：
（一）责成有关机关自行复查、纠正违法执法行为；
（二）责成有关机关自行改正或撤销不适当的规范性文件；
（三）提出意见或发出《法律监督书》；
（四）根据质询、审查、调查或审议情况，作出相应的决定、决议；
（五）依法撤销决定任命的国家机关工作人员的职务，或建议人民代表大会罢免其选举的国家机关工作人员的职务；
（六）法律、法规规定的其他处理方式。
执法机关在收到人民代表大会常务委员会就违反本条例的行为提出的意见或《法律监督书》后，应在规定的期限内，将纠正的情况连同处理结果，向人民代表大会常务委员会报告。
第三十八条 执法机关对下级机关实行执法责任制情况实施层级监督。
第三十九条 检察机关对审判、侦查、执行活动依法实施监督；对执法人员利用职务犯罪的案件必须依法查处。
行政监察机关、审计机关依照法定职责和权限对执法活动实施监督。
第四十条 新闻单位应宣传执法机关实行执法责任制的情况，并进行新闻舆论监督。

第七章 附 则
第四十一条 市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院根据本条例制定实施细则或办法。
第四十二条 法律、法规授权从事行政执法活动的组织及其执法人员，按本条例的要求实行执法责任制，并参照执行本条例。
依法接受委托的组织的执法人员以及涉及执法活动的鉴定人员、记录人员等其他人员违法执法的，参照本条例追究其责任。
第四十三条 本条例由市人民代表大会常务委员会解释。
第四十四条 本条例自公布之日起施行。



1998年11月27日
巨额财产来源不明罪的实然分析与应然思考

陈清浦*
（中国政法大学　研究生院　北京　１０００８８）


[摘要]巨额财产来源不明罪是一个有争议的罪名，本文对罪名、设置正当性、主观方面、客体、客观方面等争论较多的问题进行了实然性考察和分析，认为以拒不申报、虚假申报财产罪追究行为人的刑事责任是更为理性和正当的选择。
[关键词]巨额财产来源不明罪 阳光法 财产申报 拒不申报、虚假申报财产罪


巨额财产来源不明罪自1988年产生以来，学界和实务部门围绕该罪的利弊得失和存废问题，展开了诸多争论。本文试从对这些争论的评析入手，对该罪的规范建构作粗略的应然性考察。

一、巨额财产来源不明罪的实然性考察和分析
(一) 存在的争议与争论
1、罪名的确定
本罪应适用何种罪名，主要有以下争议：（1）非法所得罪 （2）巨额财产来源不明罪（3）拥有不能说明之财产罪（4）隐瞒巨额财产罪（5）拒不说明巨额财产真实来源罪（6）拥有来源不明的巨额财产罪（7）非法得利罪（8）非法持有来源不明的财产罪（9）巨额财产来源非法罪（10）事实推定罪（11）拥有无法解释的财产罪。1997年12月9日最高人民法院发布的《关于执行确定罪名的规定》和1997年12月25日最高人民检察院发布的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》均将刑法第395条第1款明确规定为巨额财产来源不明罪，这两个规定基本上消除了罪名适用上的混乱，但在学理上的论争和分歧却没有因此而终止。
2、本罪设立正当性的争论
正当性的争论，总体来看可分为肯定论和否定论两种。
肯定论者认为：“近几年来，国家工作人员中出现了财产来源不明的暴发户，或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不是几千元，而是几万元、几十万元，甚至更多。本人又不能说明财产的合法来源，显然来自非法途径。”［１］当经过认真调查，无法查清这些财产是否为贪污、受贿、走私犯罪所得或者其他犯罪所得，本人又不能说明其来源合法，就构成一种犯罪事实，如不在立法上加以规定，不仅犯罪分子得不到应有的制裁，而且客观上还会推动他人实施经济犯罪活动。肯定论者同时认为创设本罪加强了刑法与隐蔽性犯罪作斗争的功能，体现了有罪必罚的原则，对于惩治以权谋私、贪污腐化，保证国家工作人员的廉洁性具有巨大作用。［２］因此，立法出于打击策略的考虑，另辟蹊径，采用法律推定的手段来降低司法证明难度，设立巨额财产来源不明罪，实为立法救济司法的实然性选择。这种选择，既是刑事司法的无奈之举，也不失为必要之举，其有利于严密刑事法网，严惩贪污腐败分子，乃人心所向，同时也有助刑事司法的实际操作。［３］
否定论者认为，巨额财产来源不明罪的设立体现了有罪推定，不能说明财产来源合法，则推定为非法，非法性的概率高于合法性就确定为犯罪，这种盖然性立法体现了立法者相当功利的价值取向。同时认为适用本罪会可能产生两种结果，宽纵犯罪或者冤枉无辜，［４］违反了罪责刑相适应原则。
3、司法实践的尴尬处境
实践中，司法机关虽然严格依法定罪量刑，但不能避免民众的指责。如：安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案。肖作新、胡继美夫妇不明财产达二千多万元，因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有五年，肖、胡二人一个死缓、一个无期，在明文规定的条文面前全身而退。对这种情况，有人认为办案者审查不彻底，执行的是“穷寇勿追”战略；有人则直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果，在客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款，保护条款。［５］同时，该罪在实践中倍受指责还有另一方面原因，即：自设立以来，该罪作为一个独立的罪名，却从来没有单独适用过，成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名。依法执法却带来了诸多责难，构成要件的独立性与实践上的附随性的冲突，这两对矛盾将巨额财产来源不明罪置于尴尬处境。
4、犯罪客体方面的争论
关于此罪的犯罪客体，主要有以下几种观点：（1）此罪的主体不愿说明非法财产来源的目的，实质上是自我包庇，妄图逃避法律的制裁，侵犯的客体是司法机关的正常活动．（2）此罪是国家工作人员利用职务之便获取非法利益，属于渎职方面的犯罪，客体是国家机关的正常活动．（3）此罪中来源不明的财产，不论源于哪一方面，均为财产关系．因此侵犯的客体为公私财产的所有权．（4）此罪侵犯的是复杂客体，即国家工作人员职务的廉洁性和公私财产所有权。
5、客观方面的争论
对本罪的实行行为，学界主要有以下几种观点：
（1）持有说．认为该罪的客观方面是拥有超过合法且来源不明的财产．这种＂持有＂本身不同于作为也不同于不作为，而是第三种犯罪行为形式，＂可以责令说明来源，本人不说明其来源是合法的＂是工作程序，决非实体上的犯罪构成要件。［６］
（2）不作为说．认为本罪是对拒不说明财产来源的不作为行为的惩处，行为人的财产或者支出明显超过合法收入是该罪的可罚性前提，特定机关责令行为人说明财产来源由此产生行为人的不作为义务．因此＂不能说明＂是构成本罪的实体要求而非程序性规定．
（3）复合行为说．认为该罪的实行行为是持有行为（包括现在持有和曾有，曾有即已支出）和不作为的结合，即作为形式的非法获取巨额财产和不作为形式的拒绝说明巨额财产来源双重行为的复合，是复合行为．
6、主观方面的分歧
有的学者把本罪行为人的主观罪过形式表述为：行为人明知自己的巨额财产为非法所得，有义务说明，而且能够说明其来源，但为了掩饰、隐瞒其实际性质，逃避应负的责任，拒不履行说明财产来源义务，而损害国家机关的威信，玷污国家工作人员职务的廉洁性．［７］
有的学者认为本罪的主观构成是出于故意，并且是直接故意。［８］也有人认为直接故意、间接故意均可成为本罪的主观要件，即：明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员的廉洁性的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。［９］
也有一种观点值得重视：认为国家工作人员必然了解自己财产的性质及其来源，这只是一种没有根据的假设。即使国家工作人员真的因为某种原因不能解释而非拒不解释其财产的真实来源，司法机关也无法鉴别和判断“不能”与“不愿”的界限，只要国家工作人员未能解释其不明财产的来源，无需探求是其主观上不愿解释还是客观上无法解释，依照刑法都足以定罪，因此，行为人针对巨额财产来源不明这种不法状态并非没有心理态度，但其心理态度如何，对于构成本罪不具有意义．［１０］
（二）、分歧问题的评析
巨额财产来源不明罪从立法的正当性、罪名的确定、犯罪构成要件到刑罚的适用，甚至在诉讼程序上都存在诸多分歧和争论，这在刑法分则各罪中是罕见的。细细考察，我们会发现这些分歧和争论都不是孤立存在的，而是有着密切的联系．
1、 罪名确定争议的评析。
罪名作为犯罪的名称，是对具体犯罪的本质或主要特征的高度概括。因此在确定一个罪名时应遵循合法性和科学性的原则。
何为合法性？＂所谓合法性，是指所确定的罪名要符合刑法分则的条文规定，而不能凭空杜撰罪名。＂［１１］也有人认为，合法性即使用和表达罪名要以刑法分则具体犯罪条文的规定为标准，符合法条的原意。还有一种观点认为，合法性是指确定罪名要以刑法规定为依据，符合立法精神。［１２］
我们认为，确定罪名关键在于正确处理条文、立法原意和立法精神的关系。三者之间是一种逐步递进的关系，在罪名确定的过程中，不存在互不相容的问题。立法精神是从宏观方面所体现的立法中应遵循的指导思想和原则；立法原意是从微观方面条文所体现的具体意思。立法精神是立法原意的基础，通过刑事法的制定过程，它具体凝聚为立法原意；立法原意是立法精神的蕴含，是立法精神微观方面的组成部分，众多立法原意的有机结合，通过思维的抽象可提取立法精神．刑法分则条文，则是立法精神、立法原意的客观体现与表现载体，客观上的条文与主观上的立法精神、立法原意在本质上是相通的、一致的．违反立法原意而表述立法条文是不严谨的，与立法精神相悖的立法原意是不正当的．因此，确定罪名时，要秉持立法精神，理解立法原意，分析具体条文，而不应有所偏失．
科学性原则是指罪名能够反映具体犯罪的性质和基本特征，并在此基础上进行准确地概括．通过分析争议的罪名，我们可以把它们分成三大类：第一类，非法所得罪、非法得利罪、事实推定罪．这一类罪名概括性较强，但与刑法分则条文联系较少，不能从罪名推知基本罪状，无法反映犯罪的性质与基本特征，是不足取的．第二类，巨额财产来源不明罪、拥有不能说明之财产罪、拥有无法解释的财产罪、拥有来源不明的巨额财产罪、非法持有来源不明的财产罪、巨额财产来源非法罪．第三类，隐瞒巨额财产来源罪、拒不说明巨额财产真实来源罪．第二类与第三类罪分歧的原因在于，他们对于该罪的实行行为认识是不同的．第二类是把本罪的实行行为基本界定为持有，或者持有与不能说明行为的复合，第三类则认为实行行为是拒不说明，是一种不作为。因此，不解决实行行为的分歧是无法确定该罪罪名的，众多分歧的罪名恰恰反映了本罪分歧与争论的激烈程度。
2、 设立正当性争议的评析．
一种行为能否加以犯罪化，关键在于它是否具备了刑事的可罚性。如果是，则可以加以设置并给予责难和报应，否则，便是不正当、不公正的．在具备了可罚性以后，接下来要考虑的是如何责难的问题，科学合理的责难过程所体现的正义并不亚于责难本身。相反，一种可能殃及无辜的责难则可能大大降低对其本身所蕴含的正当性的评价。
巨额财产来源不明罪中，国家工作人员拥有巨额财产，本人拒不说明和不能说明来源合法，我们当然不能否定其来源非法的高度可能性，但是，我们同样也不能否定其来源合法的可能性．选择过程中，把合法行为作为犯罪进行评价，并予以责难，其正当性何在？盖然性并不能成为处罚的依据．因此，采取法律推定的手段，降低司法难度，并非立法救济司法必要之举，而恰恰是司法去填充立法无法自身合理解释的无奈之举。立法者不能以满足个案可能的正义，而牺牲刑事法整体的价值，这种选择的代价不仅仅是巨大的，而且也是危险的。但是，立法者的初衷我们也不能忽视，非法获取的巨额财产显然是可罚的，我们不应容忍公职人员利用国家权力去谋取私利，损害公职人员的职务廉洁性，降低公众对其产生的公信力，惩罚显然必要。所以，我们的结论是，巨额财产来源不明罪的立法的正当性，从某种程度上讲是缺失的，但这种缺失并不能成为完全、彻底、机械否定该罪的理由，解决之道是要建构一种新的机制去实现改正的正义．
3、 尴尬处境．
公众指责的第一个原因是罪罚失衡。法定最高刑为五年是否太轻，是否罚不当罪。我们认为，从无罪推定的原则出发，对于普通的刑事犯罪应当是＂疑罪从无＂，而本罪却在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到被告人身上，采取的是疑罪从有。这本身就表明了立法者对此行为的严厉态度．从罪刑相适应的角度分析，行为人应当承担的刑事责任和应受刑罚处罚是与其犯罪行为和人身危险性相均衡的。本罪中，行为人巨额财产的获得可能是通过非法途径，也可能通过合法途径，其责罚的前提和基础是持有这些财产并不能做出圆满解释，且无证据证明行为人实施了贪污受贿等犯罪行为，不符合贪污贿赂犯罪构成，期待以惩治贪污贿赂的刑罚适用于巨额财产来源不明罪，显然不合适，因此，对这一犯罪行为给予较轻的责任评价是适当的．指责的第二个原因是巨额财产来源不明罪自身无法克服司法实践的附随性和犯罪构成独立性的矛盾。我们认为这种现象的出现来自两个方面，第一个是在贪污贿赂案件的侦查过程中，通过犯罪嫌疑人的交待或者通过其他途径发现了线索，得以证实犯罪嫌疑人持有的巨额财产属于贪污所得或者属于受贿所得，进而以贪污罪和受贿罪定罪，对没有查清而本人又不能说明来源的，则按本罪定罪处罚，故会出现附随情况。第二个方面在于，启动这一罪名的相应的机制有较大的缺陷，即缺少一套与之相配套的监控和发现制度，不能做到对国家工作人员持有的财产＂实时监控＂．我们至今没有设置一个专门的机构和一套法定的程序，对公职人员的真实收入情况进行定期调查，如果行为人不因其他犯罪或偶发事件（比如失窃）而暴露，即使他聚敛了惊天财富，该罪也不会适用，由此可见，这种尴尬处境不是巨额财产来源不明罪这一刑法条文本身造成的，而是我们反腐机制存在缺陷的结果．
4、 客体．
由于巨额财产来源不明罪立法正当性的不足，使对其客体的讨论也变得困难和模糊。该罪在刑法分则中具有独立的犯罪构成，持有巨额财产并不说明合法来源是处罚的前提和根据，把持有行为和不说明行为分开来讨论其侵犯的客体，显然是不恰当的．从前述可知，不能说明来源合法并不意味着是非法财产．当事人可能出于保护个人的隐私或其他缘由而不愿说明，把不愿说明的财产定为非法实则是司法工作人员的一种主观判断，而非客观事实。以司法工作人员的主观判定推导出行为人已侵犯了国家机关的正常活动或公职人员的廉洁性是缺乏逻辑性的。认为该罪侵犯的公私财产所有权同样也缺少客观根据。
5、 客观方面．
我们先来看复合作为说．这种说法被认为是通说，但这一观点实际上回避了两个关键性的问题：第一，该罪着重评价的是持有巨额财产行为，还是不能说明行为？二者之间到底前者是后者的可罚性条件还是后者是前者的程序性条件？第二，要求行为人说明财产来源，是行为人应承担的作为义务还是应承担的举证责任，抑或两者皆是？关于二者的关系，只能作出主次之分．因为二者之间并非并列或者选择关系，而是一种递进关系，对于第二个问题，如果以为说明行为是一种举证责任，即是承认它作为程序性条款的地位，认为是一种作为义务，和不作为论毫无实质差别．因此，对上述两个问题的回答，仍可反映出两个倾向，这两种不同的倾向又可还原成持有说和不作为说．［１３］
持有说认为，本罪客观方面表现为行为人持有（或拥有）超过合法收入且来源不明的巨额财产，这是该罪可罚性的根据。司法机关责令说明来源合法而行为人不能说明，只是一种程序性条件而非实体条件。但坚持持有说，在先行确定行为人财产来源不明的情况下，责令行为人说明财产来源，实际上就等于让犯罪嫌疑人承担了自证无罪的义务．这种让行为人自证其罪的作法本身就缺乏正当性。如果让行为人承担证明责任就等于从程序上加重了被告人的证明负担，这是与有利于被告人的原则相冲突的。因此，在不能解决上述问题的情况下，持有说无法克服其自身存在的矛盾。