中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定(1986年)

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中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定(1986年)

中国政府 瑞典王国政府


中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定


(签订日期1986年5月16日 生效日期1987年1月3日)
  中华人民共和国政府和瑞典王国政府,愿意缔结关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:

  第一条 人的范围
  本协定适用于缔约国一方或者双方居民的人。

  第二条 税种范围
  一、本协定适用的现行税种是:
  (一)在中华人民共和国:
  1.个人所得税;
  2.中外合资经营企业所得税;
  3.外国企业所得税;
  4.地方所得税。
  (以下简称“中国税收”)
  (二)在瑞典:
  1.国家所得税,包括海员税和息票税;
  2.对公众表演家征收的税收;
  3.公共所得税;
  4.利润分享税。
  (以下简称“瑞典税收”)
  二、本协定也适用于本协定签订之日后增加或者代替第一款所列税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作的实质变动,在其变动后的适当时间内通知对方。

  第三条 一般定义
  一、在本协定中,除上下文另有解释的以外:
  (一)“中国”一语是指中华人民共和国;用于地理概念时,是指实施有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法,中华人民共和国拥有勘探和开发海底和底土资源以及海底以上水域资源的主权权利的领海以外的区域;
  (二)“瑞典”一语是指瑞典王国;用于地理概念时,包括瑞典国家领土、领海以及根据国际法,瑞典行使主权权利或管辖权的其它海域。
  (三)“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指中国或者瑞典;
  (四)“税收”一语,按照上下文,是指中国税收或者瑞典税收;
  (五)“人”一语包括个人、公司和其它团体;
  (六)“公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
  (七)“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (八)“国民”一语是指所有具有缔约国任何一方国籍的个人和所有按照缔约国任何一方法律建立或者组织的法人,以及所有在税收上视同按照缔约国任何一方法律建立或者组织成法人的任何非法人团体;
  (九)“国际运输”一语是指在缔约国一方设有总机构的企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;
  (十)“主管当局”一语,在中国方面,是指财政部或其授权的代表;在瑞典方面,是指财政大臣或其授权的代表。
  二、缔约国一方在实施本协定时,对于未经本协定明确定议的用语,除上下文另有解释的以外,应当具有该缔约国关于本协定适用的税种的法律所规定的含义。

  第四条 居民
  一、在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该缔约国法律,由于住所、居所、总机构所在地,或者其它类似的标准,在该缔约国负有纳税义务的人。
  二、由于第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
  (一)应认为是其有永久性住所所在国的居民;如果在两个国家同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)的国家的居民;
  (二)如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在任何一国都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在国的居民;
  (三)如果其在两个国家都有、或者都没有习惯性居处,应认为是其国民的国家的居民;
  (四)如果其同时是两个国家的国民,或者不是其中任何一国的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
  三、由于第一款的规定,除个人外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其总机构所在国的居民。

  第五条 常设机构
  一、在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
  二、“常设机构”一语特别包括:
  (一)管理场所;
  (二)分支机构;
  (三)办事处;
  (四)工厂;
  (五)作业场所;
  (六)矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所。
  三、“常设机构”一语还包括:
  (一)建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,仅以连续六个月以上的为限;
  (二)缔约国一方企业通过雇员或者其它人员,在缔约国另一方为同一个项目或相关联的项目提供的劳务,包括咨询劳务,仅以在该国任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限。
  四、虽有第一款至第三款的规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二)专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
  (五)专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;
  (六)专为本款(一)至(五)项各项活动的结合而设有的营业固定场所,如果由于这种结合使营业固定场所全部活动属于准备性质或辅助性质。
  五、虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立代理人以外)在缔约国一方代表一个企业进行活动,有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  六、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其它独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业,不应认为是本款所指的独立代理人。
  七、缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

  第六条 不动产所得
  一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、“不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
  三、第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
  四、第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

  第七条 营业利润
  一、缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
  二、除适用第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
  三、确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括管理和一般行政费用,不论其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。但是,常设机构使用专利或者其它权利支付给企业总机构或该企业其它办事处的特许权使用费、报酬或其它类似款项,具体服务或管理的佣金,以及因借款所支付的利息,银行企业除外,都不作任何扣除(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。同样,在确定常设机构的利润时,也不考虑该常设机构从企业总机构或该企业其它办事处取得的专利或其它权利的特许权使用费、报酬或其它类似款项,具体服务或管理的佣金,以及贷款给该企业总机构或该企业其它办事处所取得的利息,银行企业除外(属于偿还代垫实际发生的费用除外)。
  四、如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款并不妨碍该缔约国按这种习惯分配方法确定其应纳税的利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。
  五、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。
  六、在第一款至第五款中,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
  七、利润中如果包括本协定其它各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其它各条的规定。

  第八条 海运和空运
  一、以船舶或飞机从事国际运输取得的利润,应仅在该企业的总机构所在缔约国征税。
  二、第一款的规定也应适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。

  第九条 联属企业
  一、当:
  (一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二)同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,
  在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。
  二、缔约国一方将缔约国另一方已征税的企业利润,而这部分利润本应由该缔约国一方企业取得的,包括在该缔约国一方企业的利润内,并且加以征税时,如果这两个企业之间的关系是独立企业之间的关系,该缔约国另一方应对这部分利润所征收的税额加以调整,在确定上述调整时,应适当考虑本协定的其它规定,如有必要,缔约国双方主管当局应相互协商。

  第十条 股息
  一、缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该缔约国法律征税。但是,如果收款人是股息受益所有人,则所征税款不应超过该股息总额的百分之十。
  本款规定,不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
  三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股份所得同样征税的其它所得。
  四、如果股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得,该缔约国另一方也不得征收任何税收。

  第十一条 利息
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是该利息受益所有人,则所征税款不应超过利息总额的百分之十。
  三、虽有第二款的规定,从缔约国一方取得的利息应在该国免税,如果该利息是支付给:
  (一)在中国方面:
  1.中华人民共和国政府;
  2.中国人民银行;
  3.因直接或间接贷款或担保贷款的中国银行或中国国际信托投资公司;
  4.中华人民共和国政府指定并为缔约国双方主管当局一致承认的金融机构;
  (二)在瑞典方面:
  1.瑞典政府;
  2.瑞典银行;
  3.因直接或间接贷款或担保贷款的瑞典出口信贷担保局、国家债务局和瑞典与发展中国家工业合作基金会(“瑞典基金会”);
  4.瑞典政府指定并为缔约国双方主管当局一致承认的金融机构。
  四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。由于延期支付所处的罚款,不应视为本条所规定的利息。
  五、如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在该利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  六、如果支付利息的人为缔约国一方政府、地方当局或该缔约国居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。
  七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应适当考虑本协定的其它规定。

  第十二条 特许权使用费
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是该特许权使用费受益所有人,则所征税款不应超过特许权使用费总额的百分之十。
  三、本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作,包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权,专利、专有技术、商标、设计、模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项,也包括使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。
  四、如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民,在该特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方政府、地方当局或该缔约国居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在缔约国。
  六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或情报支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应适当考虑本协定的其它规定。

  第十三条 财产收益
  一、缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  二、转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  三、转让从事国际运输的船舶或飞机,或者转让属于经营上述船舶、飞机的动产取得的收益,应仅在企业总机构所在缔约国征税。
  四、转让一个公司财产股份的股票取得的收益,该公司的财产又主要直接或者间接由位于缔约国一方的不动产所组成,可以在该缔约国一方征税。
  五、转让第四款所述以外的其它股票取得的收益,该项股票又相当于缔约国一方居民公司至少百分之二十五的股权,可以在该缔约国一方征税。
  六、缔约国一方居民转让第一款至第五款所述财产以外的其它财产取得的收益,发生于缔约国另一方的,可以在该缔约国另一方征税。

  第十四条 独立个人劳务
  一、缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的,可以在缔约国另一方征税:
  (一)该居民在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地,在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对属于该固定基地的所得征税;
  (二)在有关历年中在该缔约国另一方,停留连续或累计超过一百八十三天,在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对在该缔约国另一方进行活动取得的所得征税。
  二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

  第十五条 非独立个人劳务
  一、除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬,除在缔约国另一方受雇的以外,应仅在该缔约国一方征税。在该缔约国另一方受雇取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方受雇取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
  (一)收款人在有关历年中在该缔约国另一方停留连续或累计不超过一百八十三天;
  (二)该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三)该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。
  三、虽有第一款和第二款的规定,在缔约国一方企业经营国际运输的船舶或飞机上受雇而取得的报酬,可以在该缔约国征税。

  第十六条 董事费和高级管理人员的报酬
  一、缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项,可以在该缔约国另一方征税。
  二、缔约国一方居民由于担任缔约国另一方居民公司高级管理职务取得的薪金、工资和其它类似报酬,可以在该缔约国另一方征税。

  第十七条 艺术家和运动员
  一、虽有第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或者作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或者运动员本人,而是归属于其他人,可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
  三、虽有第一款和第二款的规定,作为缔约国一方居民的表演家或运动员在缔约国另一方按照缔约国双方政府的文化交流计划进行第一款和第二款所述的活动取得的所得,在该缔约国另一方应予免税。

  第十八条 退休金
  一、除适用第十九条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方政府或地方当局按社会保险制度或特别基金支付的退休金和其它类似款项,应仅在该缔约国一方征税。

  第十九条 政府职员
  一、(一)缔约国一方政府或地方当局对履行政府职责向其提供服务的个人支付退休金以外的报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
  1.是该缔约国另一方国民;或者
  2.不是仅由于提供该项服务,而成为该缔约国另一方的居民,
  该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
  二、(一)缔约国一方政府或地方当局对履行政府职责向其提供服务的个人支付的或者从其建立的基金中支付的退休金,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。
  三、第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方政府或地方当局举办的事业提供服务取得的报酬和退休金。

  第二十条 学生和实习人员
  学生、企业学徒或实习生是、或者在紧接前往缔约国一方之前时曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育、培训或者获取特别的技术经验的目的,停留在该缔约国一方,对其下列款项,该缔约国一方应免予征税:
  (一)为了维持生活、接受教育、学习、研究或培训的目的,从该缔约国一方以外取得的款项;
  (二)政府或科学、教育或其它免税组织给予的助学金、奖学金或奖金;
  (三)在该缔约国一方从事个人劳务的所得,在任何纳税年度中,该项所得不超过18,000瑞典克朗或等值的中国人民币。
  上述第(三)项提供的优惠,仅延伸到为完成接受教育或培训所必要的合理时期,但以连续不超过七年为限。

  第二十一条 教师和研究人员
  一、在开始前往缔约国另一方时是缔约国一方居民的个人,应缔约国另一方政府或应缔约国另一方教育当局批准的大学或其它教育机构或科学研究机构的邀请,停留在缔约国另一方,主要是为了在上述大学或其它教育机构和科学研究机构从事教学、讲学或研究,对其在上述大学或其它教育机构或科学研究机构从事教学、讲学或研究取得的个人劳务所得,缔约国另一方应自其抵达之日起,三年内免予征税。
  二、如果该项研究不是为了公共利益,而主要是为某个人或某些人的私利,第一款给予的免税不适用于该项研究取得的所得。

  第二十二条 其它所得
  一、缔约国一方居民取得的发生在缔约国另一方的各项所得,凡本协定上述各条未作规定的,可以在该缔约国另一方征税。
  二、但是,缔约国一方居民取得的各项所得,除第一款所述的以外,不论在什么地方发生的,凡本协定上述各条未作规定的,应仅在该缔约国一方征税。
  三、第六条第二款规定的不动产所得以外的其它所得,如果所得收款人为缔约国一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。

  第二十三条 双重征税的消除
  一、在中国,消除双重征税如下:
  (一)中国居民从瑞典取得的所得,按照本协定规定在瑞典缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中华人民共和国税法和规章计算的中国税收数额。
  (二)从瑞典取得的所得是瑞典居民公司支付给中国居民公司的股息,同时该中国居民公司拥有支付股息公司股份资本不少于百分之十的,该项抵免应考虑支付该股息公司就其所得缴纳的瑞典税收。
  二、在瑞典,消除双重征税如下:
  (一)瑞典居民取得的所得,按照中国法律和本协定规定可以在中国征税,瑞典应按照瑞典有关外国税收抵免的法律规定(尽管该法律可能经常修改,但不改变其主要原则)允许从对该项所得征收的税额中扣除,扣除额等于就该项所得缴纳的中国税收数额。
  (二)虽有上述第一项的规定,瑞典居民取得的所得,按照第七条或第十四条的规定,或取得的收益,按照第十三条第二款的规定,可以在中国征税,瑞典应对该项所得或收益免予征税。但这项所得或收益的主要部分应是来源于在中国进行的营业活动或独立个人劳务。
  (三)虽有上述第一项的规定,中国居民公司支付给瑞典居民公司的股息免征瑞典税收,但应符合按照瑞典法律,假定两个公司都是瑞典公司时可以给予免税的股息为限。
  (四)瑞典居民取得的所得,按照第八条,第十三条第三款,第十八条第二款和第十九条第一款和第二款的规定,应仅在中国征税,或取得的所得或收益,按照本款第二项规定应免征瑞典税收,瑞典在确定其累进税率时,可以考虑该项所得或收益。
  三、在第二款第一项中,有关第十条,第十一条和第十二条所指各项所得“缴纳的中国税收”数额应认为等于股息总额的百分之十,利息总额的百分之十和特许权使用费总额的百分之二十。
  本款规定应仅适用于本协定生效的第一个十年,缔约国双方主管当局可以相互协商延长此期限。

  第二十四条 无差别待遇
  一、缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,与该缔约国另一方国民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件,不应有所不同或比其更重。虽有第一条的规定,本款规定也应适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
  二、缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构税收负担,不应与该缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业所承受的税收负担更重。本规定不应理解为缔约国一方根据本国政策或由于民事地位、家庭负担给予该缔约国居民的任何扣除、优惠和减免也必须给予该缔约国另一方居民。
  三、除适用第九条第一款、第十一条第七款或第十二条第六款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。
  四、缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其它同类企业负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  五、虽有第二条的规定,本条规定应适用于各种税收。

  第二十五条 相互协商程序
  一、当一个人认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局;或者如果其案情属于第二十四条第一款,可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
  二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定规定的征税。达成的协议应予执行,而不受各缔约国国内法律的时间限制。
  三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
  四、缔约国双方主管当局为达成第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局可以进行会谈,口头交换意见。

  第二十六条 情报交换
  一、缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报,或缔约国双方关于本协定所含的税种的国内法律的规定所需要的情报(以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限),特别是防止偷漏税的情报。情报交换不受第一条的限制。缔约国一方收到的任何情报,应与按该国国内法律取得的情报同样作为密件处理。仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉有关的人员或当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中公开有关情报。
  二、第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国一方有以下义务:
  (一)采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二)提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报;
  (三)提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情报或者泄露会违反公共政策的情报。

  第二十七条 外交代表和领事官员
  本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交代表或领事官员的财政特权。

  第二十八条 生效
  本协定在缔约国双方交换外交照会确认已履行为本协定生效所必需的各自的法律程序之日起的第三十天开始生效。本协定将适用于在协定生效年度的一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得。

  第二十九条 终止
  本协定应长期有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起五年后任何历年六月三十日或以前,通过外交途径书面通知对方终止本协定。在这种情况下,本协定对终止通知发出年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得停止有效。
  下列代表,经各自政府正式授权,已在本协定上签字为证。
  本协定于一九八六年五月十六日在斯德哥尔摩签订,一式两份,每份都用中文、瑞典文和英文写成,三种文本具有同等效力。如有疑义,应以英文本为准。
  注:本协定自瑞典政府和中国政府分别于一九八六年十一月二十六日和一九八六年十二月四日相互通知完成各自国内法律程序后,于一九八七年一月三日生效。
  中华人民共和国政府        瑞典王国政府
    代   表           代  表
     吴学谦           斯滕·安德松
    (签字)           (签字)

                议定书

  在签订中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定时,下列代表同意下列规定应作为本协定的组成部分。
  关于第八条和第十三条

 一、本协定不影响中华人民共和国政府和瑞典政府一九七五年一月十八日在北京签署的海运协定第九条规定的执行。

 二、实施本协定时,应认为空运联合体斯堪的纳维亚航空公司在瑞典设有总机构,但第八条第一款和第十三条第三款的规定应仅适用于斯堪的纳维亚航空公司中的瑞典航空公司在该联合体中控股相应部分的利润。
  关于第十二条
  有关第十二条第三款,对使用或有权使用工业、商业或科学设备所支付的作为报酬的款项,应按该款项总额的百分之七十征税。
  关于第十五条
  瑞典居民在空运联合体斯堪的纳维亚航空公司经营的从事国际运输的飞机上受雇取得的报酬应仅在瑞典征税。
  下列代表,经各自政府正式授权,已在本议定书上签字为证。
  本议定书于一九八六年五月十六日在斯德哥尔摩签订,一式两份,每份都用瑞典文、中文和英文写成,三种文本具有同等效力。如有疑义,应以英文本为准。

  中华人民共和国政府         瑞典王国政府
    代  表            代  表
     吴学谦            斯滕·安德松
    (签字)            (签字)
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关于印发《广州市知识产权局行政处罚听证程序规定》的通知

广东省广州市知识产权局


关于印发《广州市知识产权局行政处罚听证程序规定》的通知

穗知〔2007〕36号

各有关单位:

  现将《广州市知识产权局行政处罚听证程序规定》印发给你们,请贯彻执行。在执行过程中如遇到问题,请径向广州市知识产权局政策法规处反映。

广州市知识产权局
二〇〇七年九月二十一日

  附件

广州市知识产权局行政处罚听证程序规定

第一章 总则

  第一条 为了规范专利行政处罚听证程序,依法实施行政处罚,维护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》和《广东省行政处罚听证程序实施办法》规定,结合本局实际,制定本规定。

  第二条 本局依法作出对个人处以1000元以上罚款,对法人或者其他组织处以5万元以上罚款的行政处罚决定前,应当告知行政相对人有要求举行听证的权利,行政相对人要求举行听证的,适用本规定。

  第三条 听证程序遵循依法、公开、公正的原则。除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证应当公开举行。

  第四条 听证程序实行告知、回避制度,行政相对人依法享有陈述、申辩和质证的权利。

第二章 听证组织部门和听证人员

  第五条 本局或本局委托执法组织拟作出适用听证程序的行政处罚案件,由本局负责组织听证。

  第六条 听证会由听证人员组成。听证主持人、听证员、书记员由主管执法工作的副局长指定。涉及疑难、复杂、重大案件,由局长指定听证会组成人员。

  听证员可设1名以上4名以下,协助听证主持人组织听证。听证会组成人员应为单数。

  听证设书记员一名,具体承担听证笔录的制作工作。

  听证人员不得由本案调查人员担任。

  第七条 听证主持人、听证员、书记员,应当持有《广东省人民政府行政执法证》,并经过有关法律、法规和业务的培训考核。

  听证主持人应由本局从事法制工作2年以上或者从事行政执法工作3年以上的人员担任。

  第八条 听证主持人行使以下职权:

  (一)决定举行听证的时间、地点并通知听证参加人;

  (二)审查听证参加人的资格;

  (三)主持听证,并就案件的事实、证据或者与之相关的法律对听证参加人进行询问,要求其提供或者补充证据;

  (四)维持听证秩序,对违反听证纪律的行为进行警告或者予以制止,情节严重的,可以责令其退场;

  (五)对听证笔录进行审阅,并向局领导提出听证报告及处理意见;

  (六)决定中止、终止或者延期听证,宣布结束听证;

  (七)法律、法规、规章赋予的其他职权。

  第九条 听证主持人、听证员、书记员有下列情形之一的,应当自行回避,行政相对人及其代理人也有权申请其回避:

  (一)本案调查人员;

  (二)行政相对人、本案调查人员的近亲属;

  (三)担任过本案的证人、鉴定人;

  (四)与本案的处理结果有利害关系的。

  前款规定,适用翻译人员、鉴定人、勘验人。

  行政相对人申请听证员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人回避的,由听证主持人决定,申请听证主持人回避的,由主管执法工作的副局长决定,听证主持人由主管执法工作副局长担任的,由局长决定。

第三章 听证参加人

  第十条 听证参加人包括:

  (一)案件调查人员;

  (二)行政相对人及其代理人;

  (三)与本案处理结果有直接利害关系的第三人;

  (四)证人、鉴定人、翻译人员;

  (五)其他有关人员。

  案件调查人员是指本局具体承办行政处罚案件调查取证工作的人员。

  行政相对人是指被事先告知将受到适用听证程序行政处罚的公民、法人或者其他组织。

  第十一条 行政相对人、第三人可以亲自参加听证,也可以委托1至2名代理人。委托代理人参加听证的,应当向本局提交由委托人签名(盖章)的授权委托书,授权委托书应当写明委托事项和权限。

  第十二条 听证行政相对人享有下列权利:

  (一)要求或者放弃听证;

  (二)依照本规定申请回避;

  (三)出席听证会;

  (四)进行陈述、申辩和质证;

  (五)核对听证笔录。

  第十三条 与听证的案件有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以向本局申请作为第三人参加听证,或者由听证主持人通知其参加听证。

  第十四条 听证参加人应当按时到达指定地点出席听证,遵守听证纪律,如实回答听证主持人的询问。

第四章 听证的告知、申请和受理

  第十五条 对适用听证程序的行政处罚案件,在作出行政处罚决定前本局应当制作《听证告知书》,告知其有要求听证的权利。行政相对人要求听证的,应当自收到听证告知书之日起3日内,向本局提出书面听证申请,以邮寄方式提出听证要求的,以寄出的邮戳日期为准。

  听证主持人应当在听证会举行的7日前,将《听证会通知书》送达当事人;把听证时间、地点等事项通知其他参加人。

  公开听证的案件应在听证会举行3日以前公告案由、当事人姓名或者名称、听证举行时间和地点。

  第十六条 行政相对人逾期未提出听证申请或者明确提出放弃听证的,不得就本案再提出听证申请。

第五章 听证准备

  第十七条 本局应当自接到行政相对人要求举行听证的申请之日起3日内,确定听证主持人、听证员和书记员。

  第十八条 案件调查人员应当自确定听证主持人之日起三个工作日内,将案卷及需要参加听证的证人、翻译人员、鉴定人和勘验人名单移送听证主持人,由听证主持人阅卷,作听证准备。

  第十九条 听证主持人应当自接到案件调查人员移送的案卷之日起15日内举行听证,并于举行听证7日前将听证通知书送达听证参加人。同时将案卷退还给案件调查人员。

  听证通知书应当载明下列事项:

  (一)行政相对人的姓名或者名称;

  (二)举行听证的时间、地点;

  (三)听证主持人、听证员和书记员的姓名;

  (四)告知行政相对人有权申请回避;

  (五)告知行政相对人准备证据材料、通知证人等事项。

  听证通知书必须加盖本局的印章。

  第二十条 听证参加人接到听证通知书后,符合第三十六条规定情形之一,不能按时参加听证的,应当及时书面告知听证主持人,请求延期举行听证。由听证主持人决定是否延期,并书面通知听证参加人。

第六章 听证

  第二十一条 行政相对人应当按期参加听证,未按期参加听证并且事先未向听证主持人说明理由,或在听证时未经听证主持人允许中途退场的,视为放弃听证权利,由书记员载入听证笔录。

  第二十二条 听证会举行前,书记员应当查明行政相对人和其他参加人员是否到会,宣布听证纪律,听证会开始时,听证主持人按下列顺序组织听证:

  (一)听证主持人宣布听证开始,介绍案由;

  (二)听证主持人宣布听证组成人员、书记员名单;

  (三)听证主持人核对听证参加人身份;

  (四)听证主持人告知行政相对人有关的权利和义务,询问是否提出回避申请;

  (五)案件调查人提出行政相对人违法的事实、证据、法律依据和拟作出行政处罚建议;

  (六)行政相对人、第三人及其委托代理人进行陈述和申辩;

  (七)案件调查人员、行政相对人和第三人及其委托代理人在听证主持人的组织下相互质证、辩论;

  (八)听证主持人按照案件调查人员、行政相对人、第三人及其代理人的先后顺序征询各方最后意见;

  (九)听证主持人宣布听证结束。

  第二十三条 案件调查人员无正当理由不按时参加听证或者在听证过程中未经听证主持人允许中途退场的,视为案件调查人员放弃听证陈述和答辩的权利。

  第二十四条 行政相对人申请听证主持人回避的,听证主持人应当宣布暂停听证,报请局领导决定是否回避,需要确定新的听证主持人的,听证延期举行;听证主持人不需要回避的,听证继续举行。行政相对人申请听证员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人回避的,由听证主持人决定。

  第二十五条 听证参加人和旁听人员应当遵守以下听证纪律:

  (一)服从听证主持人的指挥,未经听证主持人允许,不得发言、提问;

  (二)未经听证主持人允许,不得录音、录像、摄影;

  (三)听证参加人未经听证主持人允许不得中途退场;

  (四)旁听人员要保持肃静,不得议论、喧哗、哄闹或者其他妨碍听证秩序的活动。

  第二十六条 听证主持人对违反听证纪律的参加人或参加人的不当辩论,有权予以制止;对违反听证纪律的旁听人员,听证主持人有权责令其退席,严重妨害听证正常进行的由公安机关依法处理。

  第二十七条 在听证过程中,案件调查人员有权提出行政相对人违法的事实、证据和行政处罚意见;行政相对人可以就所被指控的事实、证据及相关问题进行申辩和质证。

  第二十八条 所有与认定案件事实有关的证据都应在听证中出示,并经质证后确认。行政相对人和案件调查人员可以就有关证据相互进行质证和提问,当事人的代理人经听证主持人同意,可以向案件调查人员、当事人提问。行政相对人和案件调查人员经听证主持人允许,也可以向到场的证人、鉴定人、勘验人发问。听证会组成人员可以向案件调查人员、行政相对人及其代理人提问。

  第二十九条 听证主持人可以对本案事实进行询问。听证主持人认为证据有疑问,可能影响行政处罚的准确性,可以宣布中止听证,由本案调查人员对证据进行重新核实后再进行听证或另行安排时间听证。

  第三十条 听证主持人应当公开、公正地履行主持听证的职责,不得妨碍听证参加人行使陈述权、申辩权和质证权;不得徇私枉法,包庇纵容违法行为。

  第三十一条 书记员应当将听证的全部活动记入笔录。听证笔录应载明下列事项:

  (一)案由;

  (二)听证参加人姓名或者名称、地址;

  (三)听证主持人、听证员、书记员姓名;

  (四)举行听证的时间、地点、方式;

  (五)案件调查人员提出的事实、证据、处罚依据和行政处罚建议;

  (六)行政相对人、第三人或其代理人陈述、申辩和质证的内容;

  (七)证人证言;

  (八)翻译人员、鉴定人、勘验人发言;

  (九)听证参加人最后陈述;

  (十)其他有关听证的内容;

  (十一)听证参加人签名或者盖章。

  听证笔录应当经听证参加人审核无误或者补正后,由听证参加人当场签名或者盖章。听证参加人拒绝签名或盖章的,记录人应当将拒签情况记录在案。

  第三十二条 听证结束后,听证主持人应当组织听证会组成人员依法对案件作出独立、客观、公正的判断,在10日内将听证报告书连同听证笔录提交局领导,听证会组成人员有不同意见的,应当如实报告。

  听证报告书应当载明以下内容:

  (一)听证案由;

  (二)听证主持人和听证参加人的基本情况:

  (三)举行听证的时间、地点和方式;

  (四)案件调查人原来认定的事实、证据、处罚依据和行政处罚意见;

  (五)行政相对人、第三人或其代理人的陈述、申辩和质证的意见;

  (六)证人证言;

  (七)翻译人员、鉴定人、勘验人发言;

  (八)听证中认定的事实;

  (九)案件调查人员提出的行政处罚新建议;

  (十)听证人员经合议提出的处理意见和建议。

  第三十三条 从听证会结束后7日内,本局依法作出行政处罚或不予处罚的决定。

  作出行政处罚或不予处罚的决定,应当以听证笔录和听证程序中认定的证据作为依据。

  第三十四条 有下列情形之一的,应当中止听证:

  (一)行政相对人死亡或者解散,需要等待权利义务继承人的;

  (二)行政相对人或者案件调查人员因不可抗力事件,不能按时参加听证的;

  (三)在听证过程中,需要对有关证据重新鉴定或者勘验的;

  (四)其他需要中止听证的情形。

  中止听证的情形消除后,听证主持人应当恢复听证。

  第三十五条 有下列情形之一的,可以延期举行听证:

  (一)行政相对人因不可抗力的事由不能按时参加听证的;

  (二)行政相对人提出回避申请理由成立,需重新确定听证人员的;

  (三)其它应当延期的情形。

  第三十六条 延期、中止听证的情形消失后,由听证主持人决定恢复听证的时间、地点,并书面通知听证参加人。

  第三十七条 有下列情形之一的,应当终止听证:

  (一)行政相对人死亡或者解散满3个月后,未确定权利义务继承人的;

  (二)行政相对人或者委托代理人无正当理由,经两次通知不参加听证的;

  (三)其他需要终止听证的情形。

  第三十八条 除延期听证、中止听证外,听证应当在当事人提出听证之日起30日内结束。

第七章 附则

  第三十九条 本局应当保障听证所需经费,提供组织听证所必需的场地、设备及其他便利条件。行政相对人不承担本局组织听证的费用。

  第四十条 本规定所称的“以上”包括本数。

  所称的“日”为工作日。期间规定开始的日不算在期间以内。

  第四十一条 本规定自公布之日起施行,有效期五年。

          劳务派遣工作人员的侵权责任
             --兼论“不真正补充责任”的确立与扩展适用

        王竹 四川大学法学院 副教授 , 张恒 四川大学法学院

  关键词: 劳务派遣 替代责任 直接责任 分摊请求权 不真正补充责任
  内容提要: 在劳务派遣工作人员侵权责任中承担替代责任的主体是用工单位,用人单位承担的是自己责任。用人单位与用工单位根据双方的比较过错的大小对内分担最终责任。有必要将违反劳务派遣工作岗位临时性、辅助性或者替代性要求的情形认定为特殊过错表现形式。我国《侵权责任法》第34条第2款有关“劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任”的制度设计具有相对合理性,并应被确立为独立的“不真正补充责任”形态。不真正补充责任适用于特定条件下作为非典型侵权责任人的第三人参与侵权责任分担的情形,在侵权法上具有扩展适用的可能性与必要性。


在2007年我国《劳动合同法》颁布以后,劳动用工领域出现了劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大的情况,司法实务中劳务派遣工作人员侵权责任纠纷案件数量也明显上升。针对这一情况,我国《侵权责任法》第34条第2款对劳务派遣工作人员侵权责任作出了如下专门规定:“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。”相应地,最高人民法院于2011年修订的《民事案由规定》将“劳务派遣工作人员侵权责任纠纷”作为与“用人单位责任纠纷”并列的三级案由。根据中华全国总工会上报全国人大常委会法工委的《国内劳务派遣调研报告》,2010年全国劳务派遣人员总数已达6000多万人,占国内职工总数的20%。[1]根据全国人大常委会组织的立法调研,我国现阶段存在劳务派遣单位过多过滥、经营不规范等问题,许多用工单位长期大量使用劳务派遣工,有的用工单位甚至将劳务派遣作为用工主渠道。[2]2012年12月28日,全国人大常委会通过了《关于修改的决定》,四点修改决定均针对劳务派遣问题。本文结合本次《劳动合同法》修改的相关条文,对嗒侵权责任法》第34条第2款进行深人解读,揭示后者所规定的“补充责任”并非真正意义上的补充责任,而是确立了一种新的“不真正补充责任”形态,其与《侵权责任法》第37条、第40条所规定的补充责任存在本质区别,[3]在侵权法上有扩展适用的可能性和必要性。
一、劳务派遣中用工单位对外承担替代责任的法理基础
我国《侵权责任法》第34条是对与劳动关系相关的侵权责任的规定,第35条是对与劳务关系相关的侵权责任的规定。根据通说,劳动关系和劳务关系的区分,可以考虑主体、主体之间的地位、生产资料的归属以及国家干预程度等因素。[4]在劳务派遣关系中,工作人员与劳务派遣单位签订劳动合同,成立劳动关系,在接受劳务派遣单位的指挥和监督下进行工作,并获得报酬和法律规定的其他福利待遇。《劳动合同法》第58条第1款规定:“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”该法第59条第1句规定:“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。”可见,我国的劳务派遣法律制度采取了“单一雇主”模式,即只存在用人单位与被派遣劳动者之间的一重劳动关系。[5]应该指出的是,虽然法律依照习惯用语将其规定为“劳务”派遣,但其本质上却是“劳动”的派遣,所以《侵权责任法》将劳务派遣工作人员侵权责任规定在第34条第2款而非第35条。因此,在对外责任的承担上,劳务派遣关系在本质上与劳动关系中的对外责任承担法理基础相同。
关于在普通劳动关系中用人单位承担替代责任的法理基础,我国民法学说上主要有“利益与风险一致说”、“手臂延长说”和“控制力说”三种学说。[6]依据“利益与风险一致说”,用人单位通过指示工作人员从事劳动,扩大生产范围,获取更大利益,所以应为更大范围内的风险负责。依据“手臂延长说”,工作人员所从事的工作,只是将用人单位的意志作用于生产资料的过程,用人单位藉此实现了在不同场合同时进行大量生产,个人能力的局限被打破,雇佣制度可以视为用人单位手臂的延长,因此工作人员在执行工作任务过程中的侵权,应由用人单位承担赔偿责任。依据“控制力说”,用人单位为工作人员承担替代责任的基础在于用人单位对其工作人员有相当的控制能力。基于用人单位与其工作人员之间的控制与被控制关系,用人单位有权指示其工作人员从事某项活动,工作人员的行为是在用人单位的授权下进行,因此工作人员致人损害的责任应由用人单位承担。
劳务派遣关系对替代责任理论带来的挑战主要是传统用人单位所负义务的分离。在普通劳动关系中,工作人员与用人单位签订劳动合同,双方形成劳动关系,用人单位在聘用和选任工作人员时应履行其义务,以保证工作人员能够符合要求地完成将被安排的工作,在劳动过程中用人单位还要履行监督、管理义务,对劳动者进行实际的控制与监督。而在劳务派遣期间,对被派遣工作人员的实际控制与监督义务已经转移到了用工单位一方,[7]用人单位仅仅承担聘用和选任义务。
尽管学说上关于承担替代责任的法理基础存在上述三种主要学说,但不论基于上述何种学说,在劳务派遣中承担替代责任的主体都是用工单位。依据“利益与风险一致说”,被派遣工作人员劳动所创造的价值全部由用工单位享有,被派遣工作人员因职务侵权给他人造成的损害,应由用工单位承担赔偿责任。依据“手臂延长说”,被派遣工作人员执行用工单位的意志,使用工单位的目的得以实现,用工单位得以在更广的时空范围内进行生产,因此被派遣工作人员在执行职务中致他人损害的责任,应由用工单位承担。而依据“控制力说”,在劳务派遣期间对被派遣工作人员进行事实上控制和监督的主体是用工单位,用工单位对被派遣工作人员发出工作指令,并对其工作进行监督,承担替代责任的主体当为用工单位。所以,《侵权责任法》第34条第2款规定的劳务派遣关系中用工单位对外承担责任的基础与该条第1款规定的普通劳动关系中用人单位对外承担责任的基础是一致的,即承担的是替代责任。[8]如果用人单位与用工单位之间的劳务派遣协议就被派遣工作人员造成他人损害的责任承担作出了约定,不得以该约定对抗被侵权人要求用工单位承担全部赔偿责任的请求。[9]
二、劳务派遣中用人单位与用工单位对内最终责任的分担规则
最终责任分担,即是以填补受害人损害为目的,将与损害总额相等的赔偿责任在数个加害人之间进行分配,以实现分配正义的过程。[10]在劳务派遣工作人员侵权责任中,用人单位与用工单位应根据双方的比较过错大小分担最终责任。[11]需要特别指出的是,用人单位和用工单位之间的对内最终责任分担,不应考虑被派遣工作人员的主观过错程度。即使出现被派遣工作人员故意导致损害的情形,只要其行为属于“因执行工作任务”的范畴,就不参与用人单位与用工单位的最终责任分担。
用人单位的过错一般表现为其对工作人员的聘用与选任存在过失。用人单位在与拟派出工作人员签订劳动合同时,以及在与用工单位签订劳务派遣协议后选任拟派出工作人员时,均应当审查其是否具备从事相关工作的资格以及是否具备完成约定工作的能力。如果用人单位派出的工作人员不符合国家规定或不具备行业公认的从业资格和能力,则可以认定用人单位存在过错。用工单位的过错一般表现在两个方面:一是管理过失。在被派遣的工作人员到达用工单位后,用工单位应当对被派遣工作人员的相关资质进行审查,以保证其能够按照用工单位的预期完成工作任务;二是监督过失。被派遣工作人员在用工单位的监督下从事劳动,用工单位有义务对被派遣工作人员的活动进行监督,督促被派遣工作人员按照国家标准和行业标准安全地从事生产。用工单位未尽管理职责和监督职责导致被派遣工作人员在工作过程中致人损害的,可以认定用工单位存在过错。
修改前的《劳动合同法》第66条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”修改后的《劳动合同法》将该条修改为三款,其第1款规定:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”即将劳务派遣工作岗位的“三性”要求从倡导性规定改变为强制性规定。其第2款则对劳务派遣工作岗位的“三性”要求作出了明确的定义:“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。”考虑到“辅助性”岗位在不同行业、不同单位之间差别很大,在实际操作中确实有一定难度,[12]其第3款进一步规定:“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”上述立法修改意在加强对劳务派遣的监管,这是因为“劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益,也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击”。[13]因此,有必要在侵权法理论和实务上作出相应的法政策调整,将违反劳务派遣工作岗位“三性”要求的情形认定为劳务派遣工作人员侵权责任中用人单位和用工单位的特殊过错表现形式。
三、劳务派遣中用人单位与用工单位对外责任的分担规则
(一)传统侵权责任分担制度在劳务派遣中的适用困境
如果对劳务派遣工作人员侵权责任简单地套用雇主替代责任结构,被侵权人就只能请求用工单位承担赔偿责任。这种制度设计具有明显的缺陷,即如果出现了用工单位无力赔偿的情形,则被侵权人会面临求偿不能的风险。尤其是在损害主要因用人单位未尽聘用和选任义务而造成的情形,这样的求偿不能的风险由被侵权人承担显然缺乏正当性。如果用工单位与用人单位对损害的发生都有过错,且立法者为了保障被侵权人受偿,考虑允许对用人单位提起诉讼,那么传统民法提供了另外两种侵权责任分担的制度安排,即按份责任和连带责任,二者的区别主要在于对风险责任的分配上。[14]
实务中,用人单位的经济实力一般较弱,而用工单位的经济实力则参差不齐。如果适用按份责任,由用人单位和用工单位按照内部最终责任比例对外承担侵权责任,仍然不利于保护被侵权人,且有悖于替代责任的基本结构。因此,有学者提出,被派遣雇员在从事雇佣活动中致人损害的,派遣单位、用工单位应当承担连带责任。[15]这无疑能够最大限度地保护被侵权人的受偿权,但同样面临理论上的困境,即用人单位与用工单位之间不存在《侵权责任法》第8条至第11条规定的连带责任基础。如果从法政策角度考虑将其规定为连带责任,且被侵权人选择由用人单位承担全部责任,这将使经济实力本来就较弱的用人单位陷入破产的危险,并将进一步牵连到其他与该劳务派遣单位有劳务派遣合作关系的相关用工单位和被派遣工作人员,社会影响面较大。因此,对劳务派遣关系中用人单位和用工单位对外责任分担的制度设计,应该兼顾到对被侵权人和劳务派遣机构二者利益的适当保障。
(二)劳务派遣单位承担“相应的补充责任”的相对合理性
鉴于传统民法提供的上述两种处理模式的局限性,《侵权责任法》第34条第2款最终规定由用工单位对外承担替代责任,用工单位不能全部赔偿的,才由用人单位承担“相应的补充责任”。这种新设计尽管存在争议,[16]但仍具有两个方面的相对合理性:一是较之按份责任,尽量保障了被侵权人的受偿。被侵权人要求用工单位承担全部责任,在用工单位不能完全赔偿时,可以要求用人单位在过错范围内承担责任,被侵权人的受偿保障与连带责任相同;二是较之连带责任,适度保护了用人单位,有利于促进劳务派遣行业的发展。只有在用工单位不能完全赔偿被侵权人损失时,用人单位才在其过错范围内对被侵权人承担责任,在一定程度上避免了直接承担连带责任的破产风险。
修改前的《劳动合同法》第57条规定劳务派遣单位的注册资本不得少于50万元。实务中,一些劳务派遣单位存在着经营不规范、规章制度不健全、准人门槛低、承担责任能力差等诸多问题。修改后的《劳动合同法》第57条第1款第1项将其修改为“注册资本不得少于人民币二百万元”,主要考虑的是解决“被派遣劳动者的合法权益受到侵害后,难以获得有效赔偿”的问题。[17]笔者认为,这对于用人单位对外承担补充责任能力的提高同样重要。但应当指出的是,提高劳务派遣单位注册资本的制度设计本身也仅具有相对合理性,并非解决赔偿责任能力的根本性举措。为保护被派遣劳动者的合法权益,应该提高工伤保险和社会保险的实际参保比例和保障程度;为保障被侵权人的受偿权,应该大力推广企业责任保险,才能从根本上提供保障。
(三)未经许可擅自从事劳务派遣业务应当承担连带责任
修改后的《劳动合同法》在第57条增加了第2款规定:“经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”相应地,该法在第92条新增了第1款规定:“违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。”这体现出立法机关对该行政许可制度进行强力维护的意图。笔者认为,根据上述立法修改,对于未经许可擅自从事劳务派遣业务的情形,在劳务派遣期间被派遣工作人员因执行工作任务造成他人损害的,应当由司法解释明确规定,比照《侵权责任法》第51条的规定,作为主观关联共同侵权行为,[18]由用工单位和用人单位承担连带责任。
(四)用人单位承担的是自己责任而非替代责任
由用人单位承担“相应的补充责任”,产生了一个新的理论问题,即用人单位承担的对外责任到底是自己责任还是替代责任。笔者认为,用人单位承担的是自己责任,主要理由如下:一是用人单位承担的相应补充责任的范围是与用工单位的对内关系中应该承担的最终责任部分,而非基于劳动关系对被派遣工作人员承担替代责任;二是如前所述,用工单位承担替代责任的基础是对被派遣工作人员的实际控制与监督义务,而用人单位承担责任的基础主要是其聘用和选任过失,[19]或者是违反劳务派遣工作岗位的“三性”要求;三是用人单位的补充责任,是在用工单位无法承担替代责任情形下的补充性承担,而并非对被派遣工作人员责任的替代承担。
(五)用工单位对用人单位分摊请求权的特殊性
尽管我国立法上并未刻意地对分摊请求权与追偿请求权进行术语区分,但在学理上应当明确二者的区别。分摊请求权一般是与连带责任相对应的制度,是指在连带责任人内部,承担超过自己最终责任份额而使得其他连带责任人部分或者全部免责的责任人,向其他连带责任人请求分摊相应份额责任的民事请求权。而追偿请求权则是与不真正连带或者补充责任相对应的制度,是根据法律规定承担了侵权责任的非最终责任人,向最终责任人请求支付全部损害赔偿金额的权利。[20]
劳务派遣期间被派遣工作人员的职务侵权,首先由用工单位承担全部的替代责任。如果用工单位承担了赔偿责任,或者其承担了部分赔偿责任而由用人单位补充性地承担了剩余的赔偿责任,只要承担的责任份额超过了其对内责任份额,就出现了向用人单位进行分摊的问题。对此,《侵权责任法》未予以规定,但由该法起草机关作出的权威解读对其予以了肯定,[21]也得到了学者的肯定。[22]尽管用人单位与用工单位承担的不是连带责任,而是所谓的“相应的补充责任”,但由于二者内部存在类似连带责任的最终责任份额分担,而与不真正连带责任或者典型的补充责任由最终责任人承担全部最终责任存在明显区别,因此这种请求权应定性为分摊请求权而非追偿请求权。笔者建议未来司法解释中应明确准用《侵权责任法》第14条第2款的规定,支付超出自己赔偿数额的用工单位有权请求用人单位分摊。[23]如果用人单位与用工单位之间的劳务派遣协议就被派遣工作人员造成他人损害的责任承担作出约定的,从其约定。这种特殊的分摊请求权,也从一个侧面揭示出这种所谓的“相应的补充责任”不是典型意义上的补充责任,而是一种独立的“不真正补充责任”。
四、“不真正补充责任”在侵权法上的确立与扩展适用
(一)不真正补充责任的确立
补充责任形态,是指数个损害赔偿责任人对赔偿权利人负有同一赔偿义务,但法律规定赔偿权利人只能按照一定的顺序请求损害赔偿的责任形态。典型的补充责任形态是两个责任人之间的责任顺序问题,处于第一顺位上的责任人被称为直接责任人,处于第二顺位上的责任人被称为补充责任人。[24]笔者认为,《侵权责任法》第34条第2款规定的劳务派遣关系中用人单位承担的“相应的补充责任”,与《侵权责任法》第37条、第40条规定的典型补充责任存在本质上的区别,主要体现在以下方面。
第一,典型的补充责任人违反的是损害预防义务,与直接责任人之间是预防与被预防的对立关系;而在劳务派遣关系中,作为补充责任人的用人单位与作为直接责任人的用工单位之间是劳务派遣合同基础上的合作关系。
第二,典型的补充责任人的过错行为仅为损害的发生提供了条件,不是损害发生的原因,不承担最终责任;而在劳务派遣关系中,用人单位的过错是侵权损害发生的原因之一,用人单位需要承担与其过错相应的最终责任。
第三,典型的补充责任人在承担补充责任之后,向直接责任人追偿;而在劳务派遣关系中,如果用工单位承担了全部的直接责任,或者承担的直接责任超过了其责任份额,则是由作为直接责任人的用工单位向作为补充责任人的用人单位进行分摊。质言之,该请求权的顺序不但与典型的补充责任相反,而且在性质上应该被认定为分摊请求权而非追偿请求权。
第四,典型的补充责任的制度设计目的在于让赔偿责任能力一般较强的补充责任人承担补充责任,并获得向赔偿责任能力一般较弱的直接责任人进行追偿的权利;而在劳务派遣关系不真正补充责任中,作为补充责任人的用人单位的责任能力一般较弱,其制度设计的目的在于优先让责任能力可能较强的用工单位承担责任,例外才由用人单位承担补充责任。
可见,《侵权责任法》第34条第2款规定的显然不是真正意义上的补充责任,笔者将其称为“不真正补充责任”,主要考虑的是其与典型补充责任之间的关系,与连带责任和不真正连带责任之间的关系类似,即共同点主要体现在对外承担责任的顺序上和对被侵权人受偿的保障上,但对内责任分担规则及其法理基础完全不同。在对外责任承担上,真正补充责任与不真正补充责任,都体现为直接责任人第一顺位承担责任,而补充责任人第二顺位承担责任。但在对内责任分担上,真正补充责任的补充责任人不承担最终责任,可以向直接责任人全额追偿,而不真正补充责任的补充责任人要承担一定的最终责任,并可能面临来自直接责任人的分摊。
(二)不真正补充责任的制度价值
以劳务派遣工作人员侵权责任为例,不真正补充责任具有如下四个方面的制度价值。
第一,最大限度地保障被侵权人受偿。不真正补充责任的实质是连带责任的变形,在风险责任的分担上仍然是由责任人一方承担全部的受偿不能风险,进而最大限度地减小了被侵权人的受偿不能风险。这种设计为不符合((侵权责任法》第8条至第11条规定的连带责任基础,但又需要保障被侵权人受偿的立法需求提供了一种新的制度选择。
第二,避免了被侵权人的随意选择导致的在立法上具有保护需要的责任人因为承担全部赔偿责任而面临破产的风险。由具有一定赔偿能力的用工单位作为第一顺位责任人先承担责任,确保了作为第二顺位责任人的用人单位承担不超过自己责任份额的责任,降低了其破产风险。这种制度设计较之连带责任制度可以更好地贯彻立法者对部分当事人的保护意图,进而避免更大的社会连锁反应。
第三,促进直接责任人提高注意义务水平,减少损害的发生并降低损害的程度。由于用工单位是直接责任人,对被侵权人承担全部赔偿责任,并存在向用人单位分摊不能的风险,所以这种制度设计对于用工单位认真履行管理义务和监督义务有促进作用,进而能够减少损害的发生和降低损害的程度。
第四,减轻了被侵权人的程序负担。被侵权人无需查明劳务派遣关系就可以直接起诉用工单位,用工单位如有赔偿能力也无需将用人单位纳人诉讼。只有在例外情形下,如用工单位无法予以全部赔偿,才需要将用人单位纳人诉讼。如果能够进一步配合责任保险制度,这种程序负担的减轻较之连带责任就更为明显。
(三)不真正补充责任的适用条件
不真正补充责任作为一种新的侵权责任分担形态,主要适用于作为非典型侵权责任人的第三人参与侵权责任分担的情形。在每种侵权行为类型中,立法者都预设了该种侵权行为的典型侵权责任人。相应地,这种侵权行为类型的责任构成和责任分担规则都主要是针对典型侵权责任人设计的,但这并不排除作为损害发生部分原因的非典型第三人根据过错责任原则承担部分责任。这就出现了典型的侵权责任人与非典型的第三人之间的责任分担问题。笔者认为,在满足如下三个适用条件时,应该考虑规定作为非典型侵权责任人的第三人承担与其过错相应的不真正补充责任。[25]
第一,属于适用过错责任原则或者过错推定责任原则的侵权行为类型。在产品责任、环境污染责任、高度危险责任和饲养动物致害责任等适用无过错责任的侵权行为类型中,立法上已经对侵权责任分担规则作出了特别的安排,涉及第三人原因的,一般应适用不真正连带责任。[26]