浅论宪政与有限政府

南京财经大学法学系 徐升权


内容提要：一个国家的强大不仅仅是经济的发达，还要有发达的政治。法治是国家实现政治发达的首选。宪政是建立在法治基础上的政治法律制度。政府关系到国家的全面发展。实现政治的发达也离不开政府发挥作用。而政府的性质的不同将会产生不同的社会结果。有限政府是适合宪政的政府，实行有限政府也是法治和宪政制度的要求。建立有限政府，实现宪政是世界政治经济发展的要求。是民主发展的要求。
关键词： 有限政府 宪政 法治

有限政府（liminted goverment）是指在权力、职能和规模上受到严格的宪法和法律约束、限制的政府。通俗的讲就是说，政府在其权利行使的各方面受到多种有效的制约。实行有限政府的核心问题就是实现对于权力制衡。
宪政（constitutionalism）是指一种政治制度。在这种模式下政府按宪法来进行国家所以事务的管理活动。也就是宪法至上。当然这里的宪法是一部平衡人民权利与政府权力的良性宪法。否则即使有宪政之名，也至多只是“伪宪政”而已。在宪政国家（constution state）中只有法律才是一切活动的准则即在宪政国家中实行的应该是法治。

（一）

如何理解法治，在学界一直是个热门而多少有些争议的话题。这个主要是因为现在我们所说的法治与它的原始含义有所不同。法治的原始含义把法治界定为一种工具，一种统治阶级为了长久统治而采取的措施。那时的民主人士认为法治的走向是法制，因为只要法制才是一种稳定的可能保护人民权利与自由的尊重法律的制度。而现代的法治意思已经发生了重大变化。一般已经认为法治是法制的上一梯级。是实现一个国家民主制度的必要条件。
我们按照现代的定义，认为法治就是国家以一部法律（通常是一个国家的宪法）作为最高的法律规范，政府与公民的一切活动的标准是由这个国家所承认的法律规范所确定的。法治的最高形式是宪政。宪政是否会真正实践取决于宪法的性质及它的可操作性。在一个国家中，如果宪法在国家中具有绝对权威性，而且她被得到真正的完美的实施！那么这个国家的宪政应该能够达到实际化。实际生活中，关键点就成为了宪法的实施问题。
政府的性质、机制将紧密影响宪法的实施。实现有限政府可以为宪法的实施提供必要的保障，可以保证宪法的权威性得到维护。同时实行有限政府的领导又是施行宪政的必然要求，是宪政的精神所在。

（二）

在一个国家中，如果政府是无限政府的话，那么这个政府就可以无约束的做它想做的一切，它可以自由发动战争，可以自由剥夺公民的权利，可以处罚任何无错的公民，最终它就会成为一个专断而独裁的政府、会出现独裁者。这是远离民主、现代社会发展的要求的。同时如果一个政府是立法权不受限制的有限政府的话，那么她一样会成为一个专断独裁的政府。因为在这种情况下即使政府的政策之类是违法的，政府也可以通过手中拥有的立法权来改变现存的法律或者是制定一个更高位阶法律来使自己的政策等成为合法的并且是受到法律的保护的。所以一个真正的有限政府下，立法权是被限制的，而且在这个条件为前提下法律是任何人和政府进行一切活动的唯一的最高准则。也就是说人民是法律下的人民。政府也是法律确认下的政府，她的任何活动要受法律的审查，必须是合法的。政府和每一个人都不能够凭自我意志而无所限制的行使自己的权力。
在有限政府状态下，我们对于政府的要求是：依法行政。而依法行政的前提是必须有法可依并且是有“良”法。在实践中就是国家要有健全的法律体系及法律制度。而且法律体系必须是合乎人民利益的，能够适应法治要求的。我们认为，具体来讲这种法律体系应该体现为这个国家拥有一部具有最高权威的并且是维护人民的合法权利的法律（在一个国家中这部法律应该是宪法），同时拥有适应社会生活各方面需求的准确的具有权威性和强制性但是不可以和前者相冲突的法律规范。凡是真正实施这些法律规范的，将自己所以活动规范到这个体系约束下的政府就是法治政府，这种情况下的国家采用的政治制度也就是能够充分保证人民权利的宪政制度。
我们可以认为，宪政就是要用法律来规范政府的活动，限制政府权力；就是要让人民的权利有所保障。宪政是能够解决有限政府的核心问题的，也就是能够实现权力制衡。因为在宪政制度下，对政府权力的制约主要采用了两种有效的并存的权力制约的方式：第一，用法律制约权力。宪政下，宪法以及其它法律规范是规定了政府一切权力行使的范围，也为权力的行使提供了最基本的准则。使政府在行使权力的时候绝对不能够触犯法律的规定。否则政府行为无效，并且有可能受到法律给予的惩罚，如：给受损者以经济补偿。这样，政府的权力的行使就是有了一个必要的“度”，政府在行为时会注意到这个“度”。这使得政府在行使权力的时候能够理性化；第二，就是用权力来制约权力。在宪政体制下人们是有充分权利的，其中就有在政府权力滥用时可以指向政府权力的权力。人民正是通过行使自己拥有的这些权力来实现制约政府的权力，这确保在政府的权力行使伤害到人们的利益时，就将受到来自人民通过合法手段得到的正当有力的抵制与否定。此时的政府权力将无法继续行使下去。因为事物是相对的，所以政府的权力受到制约就相当于说人民的权力得到保护与确认，这有一种“升的意味”。这样的一降一升，使得滥用时候形成的不等恢复为法治下的法定均衡状态。通过上两个制约手段，政府的权力的行使会实现合法化。人民权利得到充分保障。这样均衡就得到了实现。权力制衡被维持下来。

（三）

政府的重要任务发展社会生产。政府要有一定的效率。要是一个有效政府。有效政府是指政府能够为社会的发展提供切实的保护，政府的决策对于社会来说是有益的。政府能够为社会提供有效的公共服务。我认为只有有限政府才可能是有效政府而无限政府往往是低效的。
在有限政府的领导下，在宪政制度下，确立了的法律的地位，政府的行为有了准则，所以就不会轻易的去做决策，因而，这样的政府决策也就具有非常强的可实施性。而且由于人们对法律的信仰，使得人民相信如果政府的决策有违人民的利益，法律是不会容许的，所以在面对政府的决策时，人们会首先自觉的以一种最好的方法去执行，而不会首先在内心上产生一种抵制的情绪。这样一来，政府必然是个有效政府。
实行宪政是有一定的道德基础的。这一点是说在有限政府领导下，人们的是具备良好的道德修养的。在这种道德的作用下，有限政府的有效性被赋予了一层特别的保护。人们的良好的道德修养让人们去自觉执行那些正确的政府命令，并且他们会尽力去做的最好。同样他们会放弃那些在法律上被禁止的对政府、对社会不利的行为。即守法和护法。
当然，宪政也是有受到威胁的可能的。因为在有的时候道德也会不起作用。如果人们做了违反法律规范的事情，那么他会受到法律的惩罚。而如果政府做出了违法的事情应该怎么样呢？更应该注意的是如果政府违背了宪法应该怎么样呢？当然，目前在有限政府国家中大多数采用的是建立一种违宪审查制度。这种违宪审查制度的建立使得宪法的权威得到维护，使得有限政府不会偏离其轨道。同时这样也是对有限政府的领导地位的一种维护。使有限政府是始终有效的，是始终受到人民拥护的。

（四）

下面我想谈一下我们国家的情况。在中国应该是“徒有宪法之名，而无宪政之实”。在我国，就是到目前为止，我们的宪法的可实行性都太小，其内容太过“特色”化，有许多不稳定的东西（例如：经济政策等）也被包含在其中。而且，我国的宪法尤其说是一部法律还不如说是一部政治性纲领。没有法律的特性，却基本了政治纲领的所以要素。学界一直在呼吁修宪，就是因为这一点（至于我国宪法中的问题已经早已被学界清晰评点在此我就不多说）。这些问题的存在使得我们的宪法在实践领域毫无权威可言！至于宪政，更可谓可怜啊。这个词近年在国内四处飘扬，被一些热血人士高呼。但是也正是在近年国内才容许这个概念生存。曾经的中国，一度认为这个资本主义的东西不适合中国。中国从未有过“宪政”之说，就是到现在，“宪政”还没有出现在党和国家的任何正式文件中。
公民的许多重要的基本权利（例如：罢工权等）都没有被写入宪法，而写入宪法的权利被侵犯又是经常发生的事情，并且被侵犯以后根本没有能够得到很好的维护，这些现象在我国可以说是太正常的事情了。虽然近年的中国也出现了诸如“教育权第一案”、“平等权第一案”之类的涉及宪法规定的权利的案件，而且结果也是被侵权者的权利得到了保护。但是也正是可以从这些案子因为通过司法解释而作出维护公民权利的判决所带来的社会各界的强烈关注与评析看出：中国宪法所赋予公民的权利一直以来皆未能够通过正常的法律途径得到维护，宪法对于公民权利的保护仅仅限于条文文字而已。
面对如上种种，在这个全球走向政治现代化的时代，我们是否应该考虑一下：是不是应该改变一下现在这种情况？我们的宪法是不是和应该进行一次比较彻底的修改甚至是重新立宪呢？我们是不是应该通过实现宪政来建立一个有效更有限的政府呢？如果不的话，那么我想问一下，我们的公民的权利还有被侵犯到什么时候呢？我们任何来实现政治发达？如果我们不立即建立违宪审查制度，那么我想问一下是不是只想让宪法仅仅是一个形式而已呢？我们是不是要只言政府“有限”，而实际是否有限就随着政府的脾气呢？
我们的法治把呼喊的很高，把依法治国确立为国家的一项根本原则。但是我们应该做的不仅仅如此，这些口号并不能够使中国实现宪政，不能够使中国建立宪政下的有限政府！
我们应该做的是什么呢？我个人认为：我国应该在法律体系健全的基础上实现我们的法治，然后实现中国的宪政。也就是说先来审查我们的法律吧。把目前一阶段的主要法治任务定为：完善法律制度，健全法律体系。
应该不断努力，通过对我们政府的有效的约束，把我国的政府转变为在宪政下的一个在我们党领导下的更加有效的政府。通过这样的政府，来使中国的社会发展的更好，来使人民的生活更幸福，国家更加富强。最终实现中华民族的伟大复兴！


中国政府 葡萄牙共和国政府


中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定


　　中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府（以下简称“缔约方”），为发展两国间的经济合作，愿在相互尊重主权和平等互利的基础上，鼓励和保护缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，并为之创造良好的条件，达成协议如下：

　　第一条
　　在本协定内：
　　一、“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在后者领土内投资的各种财产，主要是：
　　（一）动产和不动产的所有权及其他财产权利，如抵押权、留置权或质权；
　　（二）公司的股份或该公司中其他形式的权益；
　　（三）金钱请求权或具有经济价值的行为请求权；
　　（四）著作权、工业产权，如专利、工艺流程、工业设计和专有技术，公司或常设机构名称和商誉；
　　（五）依照法律授予的特许权，包括勘探、研究和开发自然资源的特许权。
　　二、“投资者”一词
　　在中华人民共和国方面，系指：
　　（一）具有中华人民共和国国籍的自然人；
　　（二）依照中华人民共和国的法律设立，其住所在中华人民共和国领土内的经济组织。
　　在葡萄牙共和国方面，系指：
　　（一）依照葡萄牙宪法和葡萄牙有关国籍的立法，具有葡萄牙国籍的自然人；
　　（二）公司，包括根据葡萄牙法律组建和经营的、在葡萄牙有注册总部的具有或不具有法人资格的商业性和其他性质的公司或团体。
　　三、“收益”一词系指由投资所产生的款项，如利润、股息、利息、提成费和其他合法收入。

　　第二条
　　缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资，并依照其法律和法规接受此种投资。

　　第三条
　　一、缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资和与投资有关的活动应受到公正与公平的待遇和保护。
　　二、本条第一款所述的待遇和保护，应不低于给予任何第三国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇和保护。
　　三、本条第一款和第二款所述的待遇和保护，不应包括缔约另一方依照关税同盟、自由贸易区、经济联盟、其他形式的合作或经济一体化、避免双重征税协定和为了方便边境贸易而给予第三国投资者的投资的任何优惠待遇。

　　第四条
　　一、缔约任何一方不应对缔约另一方投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施（以下称“征收”），除非符合下列条件：
　　（一）为了公共利益；
　　（二）依照国内法律程序；
　　（三）所采取的措施是非歧视性的；
　　（四）给予补偿。
　　二、本条第一款（四）所述的补偿，应等于宣布征收前一刻被征收的投资财产的价值，应是可以兑换的和自由转移的。补偿的支付不应无故迟延。
　　三、缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，如果由于战争、全国紧急状态、暴乱、骚乱或其他类似事件而遭受损失，若缔约后者一方采取有关措施，其给予该投资者的待遇不应低于给予第三国投资者的待遇。由此发生的支付款项应能自由转移。

　　第五条
　　一、缔约任何一方应在其法律和法规的管辖下，保证缔约另一方投资者转移在其领土内的投资和收益，包括：
　　（一）利润、股息、利息及其他合法收入；
　　（二）投资的全部或部分清算款项；
　　（三）根据与投资有关的贷款协议偿还的款项；
　　（四）本协定第一条第一款第四项的提成费；
　　（五）技术援助或技术服务费，管理费；
　　（六）有关承包工程的支付；
　　（七）在缔约一方领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民的收入。
　　二、上述转移，应依照转移之日接受投资缔约一方通行的汇率进行，不得无故迟延。

　　第六条
　　如果缔约一方或其代表机构对其投资者在缔约另一方领土内的某项投资做了担保，并据此向投资者作了支付，缔约另一方应承认该投资者的权利或请求转让给了缔约一方或其代表机构，并承认缔约一方对上述权利或请求权的代位。代位的权利或请求权不得超过原投资者的原有权利或请求权。

　　第七条
　　一、缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争端应尽可能通过外交途径协商解决。
　　二、如在六个月内通过协商不能解决争端，根据缔约任何一方的要求，可将争端提交专设仲裁庭。
　　三、专设仲裁庭由三名仲裁员组成。缔约双方应在缔约一方收到缔约另一方要求仲裁的书面通知之日起的两个月内各委派一名仲裁员。该两名裁员应在其后的两个月内共同推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为第三名仲裁员，并由缔约双方任命为首席仲裁员。
　　四、如果在收到要求仲裁的书面通知后四个月内专设仲裁庭尚未组成，缔约双方间又无其他约定，缔约任何一方可以提请国际法院院长任命尚未委派的仲裁员。
　　如果国际法院院长是缔约任何一方的国民，或由于其他原因不能履行此项任命，应请国际法院中非缔约任何一方国民的资深法官履行此项任命。
　　五、专设仲裁庭应自行制定其程序规则。仲裁庭应依据本协定的规定和缔约双方均承认的国际法原则作出裁决。
　　六、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的，对缔约双方具有拘束力。应缔约任何一方的请求，专设仲裁庭应说明其作出裁决的理由。
　　七、缔约双方应负担各自委派的仲裁员和出席仲裁程序的有关费用。首席仲裁员和专设仲裁庭的有关费用由缔约双方平均负担。

　　第八条
　　一、缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的争议应尽量由当事方友好协商解决。
　　二、如争议在六个月内未能协商解决，当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院。
　　三、如涉及征收补偿款额的争议，在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未能解决，可应任何一方的要求，将争议提交专设仲裁庭。如有关的投资者诉诸了本条第二款所规定的程序，本款规定不应适用。
　　四、该仲裁庭应按照联合国国际贸易法委员会仲裁规则逐案设立。
　　五、仲裁庭应遵循联合国国际贸易法委员会仲裁规则的程序。
　　六、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的，对争议双方具有拘束力。缔约双方根据各自的法律应对强制执行上述裁决承担义务。
　　七、仲裁庭应根据接受投资缔约一方的法律（包括其冲突法规则），本协定的规定以及缔约双方均接受的普遍承认的国际法原则作出裁决。
　　八、争议各方应负担其委派的仲裁员和出席仲裁程序的费用，首席仲裁员的费用和仲裁庭的其余费用应由争议方双方平均负担。

　　第九条
　　如果缔约一方根据其法律和法规或其缔结的国际协定给予缔约另一方投资者的投资或与投资有关的活动的待遇较本协定的规定更为优惠，应从优适用。

　　第十条
　　本协定应适用于在其生效之前或之后缔约任何一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方的领土内进行的投资。

　　第十一条
　　一、缔约双方代表为下述目的应不时进行会谈：
　　（一）审查本协定的执行情况；
　　（二）交换法律情报和投资机会；
　　（三）解决因投资引起的争议；
　　（四）提出促进投资的建议；
　　（五）研究与投资有关的其他事宜。
　　二、若缔约任何一方提出就本条第一款所列的任何事宜进行磋商，缔约另一方应及时作出反应。磋商可轮流在北京和里斯本举行。

　　第十二条
　　一、本协定于缔约双方相互书面通知已完成各自国内法律程序之日后下一个月的第一天开始生效，有效期为十年。
　　二、如缔约任何一方未在本条第一款规定的有效期期满前一年书面通知缔约另一方终止本协定，本协定将继续有效。
　　三、本协定第一个十年有效期满后，缔约任何一方可随时终止本协定，但至少应提前一年书面通知缔约另一方。
　　四、第一至第十一条的规定对本协定终止之日前进行的投资应继续适用十年。
　　由双方政府正式授权其各自代表签署本协定，以昭信守。
　　本协定于一九九二年二月三日在里斯本签订。一式两份，每份都用中文和葡萄牙文写成。两种文本同等作准。
　　中华人民共和国政府　　　　　　　　　　　　　　　　　葡萄牙共和国政府
　　代　　　　　　　表　　　　　　　　　　　　　　　　　代　　　　　　表
　　　　李　岚　清　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　奥　里　维　拉
　　　　（签　字）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签　字）